摘要1：中华人民共和国民法通则（1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 1986年4月12日中华人民共和国主席令第三十七号公布 自1987年1月1日起施行）
全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定
（2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）
第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定：
一、对下列法律中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改
1. 将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”
删去第五十八条第一款第六项。
摘要2：【目录】第一章 基本原则 第二章 公民（自然人） 第一节 民事权利能力和民事行为能力 第二节 监 护 第三节 宣告失踪和宣告死亡 第四节 个体工商户、农村承包经营户 第五节 个人合伙 第三章 法 人 第一节 一般规定 第二节 企业法人 第三节 机关、事业单位和社会团体法人 第四节 联 营 第四章 民事法律行为和代理 第一节 民事法律行为 第二节 代 理 第五章 民事权利 第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权 第二节 债 权 第三节 知识产权 第四节 人身权 第六章 民事责任 第一节 一般规定 第二节 违反合同的民事责任 第三节 侵权的民事责任 第四节 承担民事责任的方式 第七章 诉讼时效 第八章 涉外民事关系的法律适用 第九章 附 则
【提示】《民法总则》与《民法通则》的规定不一致的，根据新的规定优于旧的规定的法律适用规则，适用《民法总则》的规定。
摘要1：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定（法释〔2008〕11号）
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》已于2008年8月11日由最高人民法院审判委员会第1450次会议通过，现予公布，自2008年9月1日起施行。
【备注】最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用﹤中华人民共和国工会法﹥若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定
十一、修改《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定，结合审判实践，制定本规定。”
2.删除第二条、第五条、第二十条。
3.将第三条修改为：
“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。”
4.将第六条修改为：
“未约定履行期限的合同，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”
5.将第七条修改为：
“享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的，应适用民法典关于除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。
合同被撤销，返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。”
6.将第十条修改为：
“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘权利人向义务人提出履行请求’，产生诉讼时效中断的效力：
（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签名、盖章、按指印或者虽未签名、盖章、按指印但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；
（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；
（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；
摘要2： （四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。
前款第（一）项情形中，对方当事人为法人或者其他组织的，签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体；对方当事人为自然人的，签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。”
7.将第十三条修改为：
“下列事项之一，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力：
（一）申请支付令；
（二）申请破产、申报破产债权；
（三）为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡；
（四）申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施；
（五）申请强制执行；
（六）申请追加当事人或者被通知参加诉讼；
（七）在诉讼中主张抵销；
（八）其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。”
8.将第十六条修改为：
“义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的‘义务人同意履行义务’。”
9.将第二十二条修改为：
“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
当事人双方就原债务达成新的协议，债权人主张义务人放弃诉讼时效抗辩权的，人民法院应予支持。
超过诉讼时效期间，贷款人向借款人发出催收到期贷款通知单，债务人在通知单上签字或者盖章，能够认定借款人同意履行诉讼时效期间已经届满的义务的，对于贷款人关于借款人放弃诉讼时效抗辩权的主张，人民法院应予支持。”
10.条文顺序作相应调整。
摘要1：习惯是社会生活中经过长期实施而形成的为人们共同信守行为规则，是在实践中被反复适用、遵循的做法。
摘要2：【解读１】《民法典》第１０条规定“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
（１）处理民事纠纷应当依照法律；
（２）法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗：
Ａ．适用习惯的前提是法律没有规定（相关的法律、行政法规、地方性法规对特定民事九月份未作出规定）；
Ｂ．所适用的习惯不得违背公序良俗（只要不违背公序良俗的习惯才可以适用）。
【解读２】法律没有规定的，可以适用不违背公序良俗的习惯处理纠纷。
摘要1：合同成立是指当事人就合同的必要内容（主要条款）达成合意的事实，合同当事人设立、变更、终止民事权利义务的意思表示达成一致即为合同成立。
【注释１】合同成立是指当事人就必要条款达成合意而使合同关系得以设立的事实状态（侧重于合同被缔结的结果）——（１）合同成立解决的是合同是否存在的问题（合同成立是各事实判断问题，不涉及效力评价但评价合同关系是否存在仍属于法律判断问题）；（２）合同成立是区分违约责任与缔约过失责任的重要标志；（３）合同成立（有无合同）与合同生效（法律约束力）是两个不同概念。
【注解２】合同订立是指当事人依据一定程序作出的意思表示以缔结合同的行为（侧重于当事人缔约合同的行为）。
摘要2：【注解１】借条内容明确约定借款本金及还款期限，借款人在借条上签字确认，可认定双方达成借贷合意。——参考案例：新疆维吾尔自治区高级人民法院民事裁定书(2023)新民申471号
【注解２】软件开发合同不仅未确定价款，涉及合同标的的系统建设方案也未确定，应认定双方当事人未就合同主要条款达成合意。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2022)最高法知民终1572号
【注解３】一方提出新报价，另一方表示新报价过高不能接受，只能接受旧报价的价格，一方未予回应，双方就新报价和旧报价均未达成合意。——参考案例：上海市高级人民法院民事判决书(2023)沪民终199号
【注解４】当事人表示行为具有多义性导致双方内心真意存在不同理解且无法依据客观标准确定其含义，应认定双方未达成合意。
【注解５】合伙合同未约定双方出资形式及出资数额，应认定合伙合同不成立。
- 日期： 07-21 21:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：地质矿产部关于对《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条采矿权人概念解释的函（1996年10月7日 地函298号）
【摘要】《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第六条“取得采矿许可证的单位或者个人称为采矿权人”中的“单位或者个人”，是指具有民事行为能力的，既享有民事权利、能履行法定义务，又能独立承担民事责任的法人和其他能承担民事经济组织或者自然人。
摘要2：
摘要1：【裁判要旨】在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。
【裁判摘要】涉案合同不涉及有效与无效的问题，而是是否成立的问题。在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，根据法律规定，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，在“唐兰”签名被证实并非唐兰本人所签的情况下，程永莉不能证明“唐兰”字样的私章为唐兰本人所有并加盖时，应当承担举证不能的诉讼后果。行政裁定书认定的事实只能证明房管部门行政行为的合规性，并不能证明民事行为的成立，且多方面证据均证明唐兰并未签订《房地产买卖合同》，唐兰与程永莉之间没有就涉案房屋成立房屋买卖合同关系。据此最高人民法院判决程永莉向唐兰返还房屋。
摘要2：【提示】本案缺少合同成立的主体导致合同不成立。
【解读】在私章所代表的一方否认章为其所有、盖章是其所为，即否认与对方成立房屋买卖合同关系时的举证责任——应由主张合同关系成立的一方当事人举证证明该枚私章为对方所有以及盖章行为为对方所为或对方委托他人所为。
【裁判要旨】通常情况下，法人或者其他组织在对外签订合同时，采用盖章的形式。而自然人的私章没有登记备案的要求，对外不具有公示效力，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为时，该方当事人实质是否认与对方当事人达成合意成立了合同关系，此时就涉及就合同关系是否成立的举证责任的分配问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实承担举证责任。即在双方当事人就合同关系是否成立存在争议的情况下，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。因此，在私章所代表的一方否认该私章为其所有、盖章行为是其所为，即否认与对方成立合同关系时，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任，该方当事人应当举证证明该枚私章为对方所有以及盖章的行为为对方所为或对方委托他人所为。
【解读】当事人就合同关系是否成立存在争议的，应由主张合同关系成立的一方当事人承担举证责任。
摘要1：最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（１９９８年４月９日最高人民法院审判委员会第９７４次会议通过 法释〔１９９８〕７号）
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》已于１９９８年４月９日由最高人民法院审判委员会第９７４次会议通过，现予公布，自１９９８年４月２９日起施行。
摘要2：最高人民法院关于修改《最高人民法院关于在民事审判工作中适用﹤中华人民共和国工会法﹥若干问题的解释》等二十七件民事类司法解释的决定
十二、修改《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》
1.将引言修改为：
“根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等有关规定，对审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑问题作以下规定：”
2.将第一条修改为：
“同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”
3.将第八条修改为：
“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款的规定，被害人或其法定代理人、近亲属对本规定第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人或其法定代理人、近亲属因被害人遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人或其法定代理人、近亲属另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”
摘要1：委托诉讼代理人是指基于当事人、法定代理人的授权委托并以他人名义在授权范围内进行诉讼活动的人。
【注解１】符合《民事诉讼法》第５８条规定诉讼代理人条件，且Ａ公司和Ｂ公司在诉讼中不会产生利益冲突，可以由Ａ公司的法定代表人同时作为Ｂ公司的委托代理人。——参考：《民事审判实务问答》１５７.Ａ公司的法定代表人能否同时作为Ｂ公司的委托代理人
【注解２】与公司没有劳动关系的“法律顾问”因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合《民事诉讼法》的相关规定。——参考：《民事审判实务问答》１５８.与公司没有劳动关系的“法律顾问”，是否只要有委托书即可代理该公司参加诉讼
【注解３】（１）对于受过刑事处罚的人可否担任诉讼代理人，法律和司法解释并未禁止性规定，应当认为在满足《民事诉讼法》第５８条第２款规定的基础上可以担任诉讼代理人；（２）除非其现在为无、限制民事行为能力人以及其他可能有其他一方不能作为诉讼代理人的情形（如妨害民事诉讼或者曾有伪证罪等妨害诉讼类型犯罪的前科）。——参考：《民事审判实务问答》１５９.受过刑事处罚的人能否担任民事诉讼案件的代理人
【注解４】当事人向法院提交的《授权委托书》是否必须由被委托人签名？——（１）《民法典》第１６５条规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。”只要求被代理人签章；（２）《民事诉讼法》第５９条第１款规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”只要求委托人签章；（３）因此，当事人向法院提交的《授权委托书》只要求由委托人签章，不要求被委托人签名。
【注解５】代理人仅提交授权委托书而未提交民事诉讼法规定的其他材料，法院应对其诉讼代理人身份不予认定——参考案例：(2019)最高法执复122号
【注解６】公司可否委托与其不存在劳动关系的自然人以公司法务身份担任委托诉讼代理人？——公司委托非单位工作人员以公司法务名义担任诉讼代理人其他当事人也未提出异议，公司事后否认该自然人为其委托诉讼代理人不予支持。——参考案例：(2019)最高法民终9号
【注解７】将诉讼代理人转为证人不违反法定程序。——参考案例：书(2020)最高法民终305号
摘要2：【注解８】委托诉讼代理人的律师所执业的律所并不影响其代理资格。——参考案例：(2020)沪01民终10695号
摘要1：起诉条件是指原告在提起诉讼时必须具备的基本条件。
【注解１】垄断民事纠纷原告主体资格——根据《反垄断法》第５０条以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第１条规定：（１）能够证明因垄断行为受到实际损失的直接受害人和间接受害人具有原告资格；（２）因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织具有原告主体资格。
——参考：《民事审判实务问答》１６２.垄断民事纠纷案件的原告应当符合怎样的资格条件
【注解２】原告能否直接向法院起诉垄断纠纷案件——《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第２条规定：“原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。”（１）原告直接向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理；（２）原告在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，法院应当受理。
——参考：《民事审判实务问答》１６３.对于未经反垄断执法机构查处的行为，原告能否直接向人民法院提起民事诉讼
【注解３】附条件诉讼请求不符合起诉条件｜附条件的诉讼请求法院作出的判决内容无法具体明确，不符合法院司法裁判的要求，应当裁定驳回诉讼请求。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民终258号《某某与陈某某等借款、担保合同纠纷上诉案》
【注解４】执行分配方案异议之诉中原告在诉讼请求中应明确具体执行分配方案修正意见，原告在诉讼请求中无明确修正意见应驳回起诉。——参考案例：广东省高级人民法院民事裁定书(2017)粤民终2831号；其他参考案例：河南省高级人民法院民事裁定(2018)豫民终1810号
摘要2：
摘要1：宣告失踪案件是指公民离开其住所地、居所下落不明，经过法律规定的期限（2年）仍然没有音讯（即失踪），法院根据利害关系人申请，判决宣告该公民失踪，并为其指定财产代管人的案件（实质是对失踪人财产管理的一种补救、强行介入）。
摘要2：【解读１】什么情形下可以宣告失踪？——答：根据《民法典》第４０条规定，自然人下落不明满２年的，利害关系人可以向失踪人住所地或最后居住地的基层人民法院申请宣告他为失踪人；若在战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日或有关机关确定的下落不明之日其计算。
【解读２】宣告失踪有什么法律后果？——答：宣告失踪主要引起被宣告失踪人的财产被代管的法律后果。
【解读３】如果确定被宣告失踪人的代管人？——答：被宣告失踪人的代管人根据《民法典》第４２条确定。（１）代管人范围包括配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人；（２）确定代管人的方式：协商确定代管人或法院指定的人代管。
【解读４】财产代管人有哪些职责？——答：财产代管人的职责规定在《民法典》第４３条“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。”／“失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。”／＂财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。”
【解读５】财产代管人不能妥善管理财产如何处理？——答：根据《民法典》第４４条规定，财产代管人不能妥善管理财产，则失踪人的利害关系人可以向法院申请变更财产代管人；有正当理由的财产代管人可以可以向法院申请变更财产代管人。
【解读６】如何撤销宣告失踪？——答：《民法典》第４５条规定：“失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。”／＂失踪人重新出现，有权请求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。”
【注解】变更失踪人财产代管人应当按照《民事诉讼法司法解释》第３４４条第２款规定“失踪人的其他利害关系人申请变更代管的，人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉，并按普通程序进行审理”适用普通程序而非适用特别程序。——参考：《民事审判实务问答》257.变更失踪人财产代管人应当适用特别程序还是普通程序
摘要1：宣告死亡案件是指公民下落不明届满法定期限，法院根据利害关系人的申请，依法宣告该公民死亡的案件（实质是法律对失踪人已经死亡之推定事实的终结性确认，目的在于消灭失踪人的人格，使其退出所涉之全部法律关系）。
【注解】参考《民通意见》第３６条之规定：宣告死亡的判决书送达申请人外，还应当在被宣告死亡的人住所地和人民法院所在地公告。／／被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相冲突的，则以其实施的民事法律行为为准。
摘要2：【解读１】什么情形下可以申请宣告死亡？——答：根据《民法典》第４６条规定，自然人（１）下落不明满四年或者（２）因意外事件下落不明满二年（因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制），利害关系人可以向法院申请宣告该自然人死亡。
【解读２】公民被宣告死亡产生什么法律后果？——答：宣告死亡与自然人死亡具有相同的法律后果。
【解读３】被宣告死亡的人还存活其所为法律行为是否有效？——答：《民法典》第４９条规定，自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
【解读４】死亡宣告被撤销有哪些法律效力？——答：死亡宣告被撤销的法律效力体现在三个方面：（１）财产方面（《民法典》第５３条规定）；（２）婚姻关系方面（《民法典》第５１条规定）；（３）收养关系方面（《民法典》第５２条规定）。
摘要1：案外人是指除当事人外，案件的处理结果与其有法律上利害关系的自然人、法人、其他组织。 案外人可以对相关裁判、调解书申请再审。
【注解１】执行异议＋案外人申请再审——《民事诉讼法司法解释》第421条规定：“根据民事诉讼法第二百三十四条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”第422条规定：“根据民事诉讼法第二百三十四条规定，人民法院裁定再审后，案外人属于必要的共同诉讼当事人的，依照本解释第四百二十条第二款规定处理。”／“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书。”
【注解２】（１）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第４２条规定已经删除；（２）《民事诉讼法司法解释》第４２０条第１款规定”必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据民事诉讼法第二百零七条第八项规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但符合本解释第四百二十一条规定情形的除外。“（３）案外人申请再审根据《民事诉讼法司法解释》第４２０条第１款、第４２１条规定，只留下案外人执行异议之案外人申请再审一种模式，不再保留案外人单独申请再审模式。
【注解３】已经进入执行程序的生效判决（调解书）申请再审，是否必须经过案外人异议程序？——（１）案外人实体异议审查程序不是启动再审程序的必要条件；（２）认为只要生效判决（调解书）已经进入执行程序即使案外人异议指向的执行依据本身也必须先提出案外人异议并被驳回后才能提起审判监督程序是错误的。
摘要2：【注解４】（１）只有在被执行人异议实体理由发生在执行依据生效后才有权在执行程序中提出执行异议，否则只能通过再审或其他程序解决；（２）案外人对财产认定为赃物的刑事裁判不服所依据事实发生在刑事裁判作出之前应通过审判监督程序处理。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执监424号
【注解５】已经进入执行程序以提出执行异议被驳回为案外人申请再审的条件。——参考案例：天津市高级人民法院民事裁定书(2017)津民申1951号
摘要1：【目录】一、保证和保证合同：口头保证合同二、保证主体：保证人主体；有资格担任保证人主体；国家机关作为保证人；事业单位、社会团体作为保证人；企业法人作为保证人；公司担保行为；公司对外担保行为；企业法人分支机构作为保证人；企业法人职能部门作为保证人三、保证方式：一般保证；一般保证的债权人主张保证责任方式；一般保证人的先诉抗辩权；连带责任保证；连带责任保证的债权人主张保证责任方式；共同保证；最高额保证；最高额保证人合同终止权；保证监督专款专用；对注册资金提供保证四、保证期间和保证债务诉讼时效：保证期间？保证期间届满后保证人在催款通知书上签字；保证债务诉讼时效；保证人主债务诉讼时效抗辩权五、保证责任：保证责任；保证人的保证责任；主债权转移的保证人保证责任；主债务转移的保证人保证责任；主合同变更的保证人保证责任；企业破产的保证人保证责任；自然人保证人死亡后保证责任承担；夫妻一方对外保证的保证责任承担；债务承担与保证区别；保证人追偿权；保证责任免除；保证人抗辩权；人保和物保并存的担保责任承担六、以贷还贷：以贷还贷；以贷还贷保证人责任七、保证纠纷诉讼：保证合同纠纷一并起诉和单独起诉；一般保证人诉讼地位；连带责任保证人诉讼地位；分支机构保证人诉讼地位；债务人起诉债权人和债权人反诉案件中保证人诉讼地位；人保物保并存当事人诉讼地位
摘要2：标签：Ｄ６８１【保证合同定义】；Ｄ６８２【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】；Ｄ６８３【不得担任保证人的主体范围】；Ｄ６８４【保证合同内容】；Ｄ６８５【保证合同形式】；Ｄ６８６【保证方式】；Ｄ６８７【一般保证人先诉抗辩权】；Ｄ６８８【连带责任保证】；Ｄ６８９【反担保】；Ｄ６９０【最高额保证合同】；Ｄ６９１【保证范围】；Ｄ６９２【保证期间】；Ｄ６９３【保证责任免除】；Ｄ６９４【保证债务诉讼时效】；Ｄ６９５【主合同变更对保证责任影响】；Ｄ６９６【债权转让对保证责任影响】；Ｄ６９７【债务承担对保证责任影响】；Ｄ６９８【一般保证人保证责任免除】；Ｄ６９９【共同保证】；Ｄ７００【保证人追偿权】；Ｄ７０１【保证人抗辩权】；Ｄ７０２【保证人拒绝履行权】
摘要1：【要旨】（１）遗产是指自然人死亡时遗留的个人合法财产；（２）除依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产不得继承外，继承人可以继承遗产；（３）承包收益应当属于《民法典》第１１２２条第１款规定遗产范围；尚未取得的承包收益之折价、补偿价额属于遗产范围；继续承包不属于遗产范围，也不属于继承遗产范围。
摘要2：【注解1】遗产被转让后，继承人是否有权追回取决于受让人是否善意取得。——参考：《民事审判实务问答》１０９．遗产被转让后，继承人是否有权追回
【注解2】根据《民法典》第1122条第1款规定“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。”遗产应当是死者生前已经取得或者约定取得的财产（包括财产权利）；（２）死亡赔偿金不是遗产，不能作为遗产被继承，死亡受受害人的债权人不能主张受害人近亲属在获赔死亡赔偿金的范围内清偿受害人生前所欠债务。——参考：《民事审判实务问答》１１３．死亡赔偿金能否视为遗产
- 日期： 05-20 16:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《招标投标法》第２５条对自然人参加投标仅限于依法招标的科研项目允许个人参加投标的情形，其他项目参加投标的必须是法人或者其他组织而不能是自然人；（２）自然人违反《招标投标法》第２５条规定参加投标，是否适用招标投标法规定，存在肯定观点和否定观点。
摘要2：
摘要1：
摘要2：
- 日期： 08-07 10:00
- 作者：陈其象律师
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个人独资企业
摘要1：解读：（１）个人独资企业的投资人（自然人）以其个人财产对企业债务承担无限责任（《个人独资企业法》第１条）；个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿（《个人独资企业法》第１条、第３１条）。（２）债权人在个人独资企业解散后５年内未向债务人提出清偿请求责任消灭（《个人独资企业法》第２８条）。（３）个人独资企业解散之清偿顺序：所欠职工工资和社会保险费用→所欠税款→其他债务《个人独资企业法》第２９条）。
摘要2：【注解１】自然人作为被执行人能否执行其作为出资人的个人独资企业的财产？——根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第１３条第１款规定：“．．．．．．个人独资企业出资人作为被执行人的，人民法院可以直接执行该个人独资企业的财产。”因此，自然人作为被执行人可以直接执行其作为出资人的个人独资企业的财产。
【注解２】公司由一人股东和该一人股东独资控制的公司共同设立，股东不能就其个人财产与公司财产没有混同承担举证责任的情况下，应认定为个人独立企业，公司债权人有权追加公司股东为被执行人。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申178号
- 日期： 08-29 13:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院执行裁定书（2015）一中执异字第432号
【裁判摘要】依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条第一款的规定：当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。首先，本次拍卖的投资权益是依法对集体所有制企业投资所形成的权利和收益。而集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织，且劳动群众集体所有的财产应当占主导地位，一般情况下应不低于51％，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。根据我国相关法律、法规的规定，集体所有制企业在国家法律、法规的规定范围内亦有权吸收职工和其他企业、事业单位、个人集资入股。本案中，怀思堂与同力公司均系集体所有制企业，基于同力公司企业性质的原因，其持有怀思堂的全部投资权益及收益不违反相关法律关于向集体所有制企业投资入股的限制性规定。新元公司系自然人投资的有限责任公司，相关法律、法规虽然允许其他企业向集体所有制企业投资入股，但在未经原审批部门批准的情形下，不应违反集体所有制企业中劳动群众集体所有的财产占主导地位的限制性规定，故新元公司不具备法律、行政法规规定的购买同力公司持有的怀思堂全部投资权益及收益的主体资格。其次，拍卖过程中应按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告。公告是否符合规定应当从公告的时间、形式、范围及内容等方面予以审查。其中，公告的内容是否符合法律、司法解释的规定，应当从公告是否对拍卖标的物存在物理或权利上的瑕疵予以明示等方面审查。本案中，拍卖机构在拍卖同力公司持有的怀思堂投资权益及收益过程中未就同力公司和怀思堂的集体所有制企业性质及其他主体向集体所有制企业投资应遵守的法律、法规予以明示，故存在未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的情形。
摘要2：【案号】北京市高级人民法院执行裁定书（2015）高执复字第75号
【摘要】买受人不具备法律规定的竞买资格，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖的，人民法院应予支持。根据《条例》第四条之规定，城镇集体所有制企业是财产属于劳动群众集体所有、实行共同劳动、在分配方式上以按劳分配为主体的社会主义经济组织。前款所称劳动群众集体所有，应当符合下列中任一项的规定：（一）本集体企业的劳动群众集体所有；（二）集体企业的联合经济组织范围内的劳动群众集体所有；（三）投资主体为两个或者两个以上的集体企业，其中前（一）、（二）项劳动群众集体所有的财产应当占主导地位。本项所称主导地位，是指劳动群众集体所有的财产占企业全部财产的比例，一般情况下应不低于51％，特殊情况经过原审批部门批准，可以适当降低。本案中，执行法院拍卖的是同力公司持有的怀思堂的全部投资权益，同力公司与怀思堂均系集体所有制企业。竞买人新元公司作为自然人投资的有限责任公司，相关法律、行政法规虽然允许其向集体所有制企业投资入股，但在未经原审批部门批准的情形下，不应违反集体所有制企业中劳动群众集体所有的财产占主导地位的限制性规定。因此，新元公司不具备法律、行政法规规定的购买同力公司持有的怀思堂全部投资权益的主体资格。司法拍卖应当按照法律、司法解释的规定进行公告。对于拍卖公告，执行法院应当从公告的时间、形式、范围及内容等方面进行审查。其中，公告的内容是否符合法律、司法解释的规定，应当从公告是否对拍卖标的物的瑕疵予以明示等方面进行审查。本案中，拍卖机构在拍卖同力公司持有的怀思堂投资权益的过程中，未就同力公司的集体所有制企业性质以及其他主体向集体所有制企业怀思堂投资应遵守的法律、行政法规予以明示，属于未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物状况进行如实公告的情形。
摘要1：解读：根据《民法典》第１０１５条之规定，（１）自然人应当随父姓或者母姓；（２）有三种情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏；（３）少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
摘要2：
摘要1：解读：（１）对于自然人被执行人的收入或者到期应得收益，法院有权扣留、提取。（２）对于被执行人到期债权，法院可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行，但不得扣留提取；且该他人对到期债权有异议的，申请执行人请求对异议部分强制执行的不予支持。
【注释１】对被执行人收入的执行可以直接“提取”或要求收益支付方向申请执行人“支付”——执行法院直接作出强制执行裁定及协助执行通知书送达协助执行单位，通知其扣留或者提取。
【注释２】对到期债权的执行需向第三人发出履行到期债务的通知——（１）第三人对于到期债权提出书面异议的，执行法院不得对次债务人强制执行（申请执行人可通过代位权诉讼进行救济）；（２）第三人未提出异议的，裁定对该第三人强制执行。
摘要2：【注解１】被执行人的“收入”，系指自然人基于劳务等非经营性原因所得和应得的财物，主要包括个人的工资、奖金等。
【注解２】法院裁定和协助执行通知书将被执行人到期作为被执行人的收入予以执行系适用法律错误，依法应予纠正。
摘要1：【案号】北京市高级人民法院行政判决书(2019)京行终2620号
【裁判摘要１】民事主体有权要求法院审查商标局制定之规范性文件的合法性——国家知识产权局作为商标法第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《注意事项》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的、可反复适用并具有普遍约束力的规范性文件，潘×有权对《注意事项》提出进行合法性审查的诉讼请求，法院对此应予审理。
【裁判摘要２】律师个人不能申请法律服务类别商标——律师法第二十五条第一款规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”本案中，潘×在商标申请阶段提交了商标注册申请书、商标代理委托书、律师事务所执业许可证、身份证复印件等申请材料，由于潘×申请注册的商标指定使用于法律服务类别上，故上述材料不能证明其具有以个人名义经营相关服务的主体资格，且潘×提交的××律师事务所执业许可证与申请商标注册人潘×的名义并不一致，故潘×的商标申请不符合商标法第四条和商标法实施条例第十四条的规定。国家知识产权局对于申请手续不齐备的商标申请不予受理符合商标法实施条例第十八条第二款的规定，国家知识产权局作出被诉通知并无不当，潘×有关其商标申请符合法律规定、应予受理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【解读】潘×诉称：根据商标法第四条的规定，受理商标注册申请是原商标局的法定职责，对于潘×提出的申请应当受理，请求判令原商标局履行行政职责，受理潘×的商标注册申请，并依法对《注意事项》的合法性进行审查。
【摘要１】国家知识产权局作为商标法第二条第一款规定的全国商标注册和管理工作的主管部门，其制定的《注意事项》系针对不特定的公民、法人或者其他组织作出的、可反复适用并具有普遍约束力的规范性文件，潘×有权对《注意事项》提出进行合法性审查的诉讼请求，法院对此应予审理。
【摘要２】根据商标法第四条的规定，自然人需要取得商标专用权以其从事生产经营活动为前提，商标法实施条例第十四条要求申请人提交的身份证明文件亦应与其生产经营需求相对应。《注意事项》依据商标法第四条的规定，对该条所涉自然人依照经营方式划分为个体工商户、农村承包经营户及其他依法获准从事经营活动的自然人，《注意事项》并未列明除上述人员外，还存在不能申请商标注册的其他自然人，意即《注意事项》所列自然人的类别
摘要2：（续）并没有除外情形，其自然人所指范围与商标法第四条不存在差异，并未违反商标法第四条的规定。因此，潘×有关《注意事项》与商标法的规定相抵触、构成行政诉讼法解释第一百四十八条第二款第（二）项所指情形的上诉理由不能成立，本院不予支持。
【摘要３】根据商标法第四条规定的精神，自然人需要取得商标专用权以其从事生产经营活动为前提，自然人在提出商标注册申请时应当负有向商标主管机关提交其从事生产经营活动相关身份证明文件的义务。《注意事项》依照经营方式的不同，对个体工商户、农村承包经营户及其他依法获准从事经营活动的自然人分别明确其应当提交的从事生产经营活动的具体证明文件，这些证明文件对从事生产经营活动的自然人而言是其已经具备的，无需额外付出时间和精力成本。《注意事项》对自然人提交材料的规定，既便于自然人及时准确提交商标申请材料，又便于商标主管机关尽快完成商标审核工作，最终目的是促成自然人尽快获得商标专用权。因此，《注意事项》有关自然人提交材料的规定并未违法增加公民义务，潘×的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
【摘要４】根据商标法第二条的规定，国家知识产权局是全国商标注册和管理工作的主管部门，其有权制定相关规范性文件以实施商标法赋予的商标注册管理职能，因此，国家知识产权局是制定《注意事项》的合法主体。《注意事项》明确其依据商标法第四条制定该规范性文件，该文件内容既未违反商标法这一上位法的规定，又未违法增加公民义务或减损其合法权益，系在商标法框架内对自然人商标申请材料的具体指引，没有超越商标局的法定权限。《注意事项》公布于2007年，其制定、批准、发布程序并未违反当时的法律规定，潘×有关《注意事项》严重违反制定程序的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 01-29 16:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：国家工商行政管理总局商标局关于自然人申请商标注册和办理其他商标事宜须填写身份证号码的通知（商标申[2003]184号）
【摘要】为避免因自然人姓名完全相同造成商标权利混淆，自然人申请商标注册和办理其他商标事宜填写申请文件时，应在申请人姓名之后填写身份证号码。自2004年1月1日起，不按此规定填写申请文件的，我局不予受理。
摘要2：
- 日期： 11-05 21:57
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省盐城市中级人民法院民事判决书(2018)苏09民终1011号
【裁判摘要】自然人参加投标的招投标行为实质为竞价，不适用《招标投标法》——关于陈××与堤闸管理处之间是何种法律关系。根据《招投标法》第二十五条的规定，投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。陈××系自然人，本案虾塘的承包经营亦无涉科研项目，虽参照了《招投标法》的程序，但双方并非招投标行为，故本案不适用《招投标法》。案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，对此一审判决说理部分已进行详细阐述。
摘要2：【摘要】一审法院认为：案涉所谓招投标行为，其实质为竞价，不属于《招投标法》及其实施条例调整范围。1、根据《招投标法》第二十五条的规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的，投标的个人适用本法。"本条所列个人，为对科研项目投标的个人，可作为投标主体参加科研项目投标活动，系对科研项目投标的特殊规定。本案不符合自然人作为投标人的法定情形。2、《招投标法》第九条规定：“……招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。"本案系发包人将鱼塘经营权出让，并不属于“招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实"的情况。3、《招投标法》第二十七条规定：“投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件。投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。"可见，投标人往往要详细制作投标文件，需要付出智力成果。根据《招投标法》第二条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。"依据前述分析，适用《招投标法》及其实施条例是有限制条件的，即普通个人进行的商业竞价行为不能适用《招投标法》及其实施条例的规定。堤闸管理处对外发包涉案对虾场水面，采用招投标合同的名称，其实质是商业竞价，应当以其实质确定合同的性质。故，案涉纠纷不能适用《招投标法》及其实施条例。
摘要1：最高人民法院关于发布第35批指导性案例的通知（法〔2022〕265号）
■指导性案例192号 李开祥侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/刑事附带民事公益诉讼/人脸识别/人脸信息
裁判要点：使用人脸识别技术处理的人脸信息以及基于人脸识别技术生成的人脸信息均具有高度的可识别性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况，属于刑法规定的公民个人信息。行为人未经公民本人同意，未具备获得法律、相关部门授权等个人信息保护法规定的处理个人信息的合法事由，利用软件程序等方式窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，应依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项等规定定罪处罚。
■指导性案例193号 闻巍等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/居民身份证信息
裁判要点：居民身份证信息包含自然人姓名、人脸识别信息、身份号码、户籍地址等多种个人信息，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第四项规定的“其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息”。非法获取、出售或者提供居民身份证信息，情节严重的，依照刑法第二百五十三条之一第一款规定，构成侵犯公民个人信息罪。
■指导性案例194号 熊昌恒等侵犯公民个人信息案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/微信号/社交媒体账号/非法获取/合理处理
裁判要点
1.违反国家有关规定，购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号，通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件，非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人，情节严重的，属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”行为，构成侵犯公民个人信息罪。
2.未经公民本人同意，或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由，通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用，改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途，不属于法律规定的合理处理，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。
摘要2：■指导性案例195号 罗文君、瞿小珍侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
关键词 刑事/侵犯公民个人信息/验证码/出售
裁判要点：服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的，属于刑法规定的公民个人信息。行为人将提供服务过程中获得的验证码及对应手机号码出售给他人，情节严重的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
- 日期： 06-06 11:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】关于申请人所称原判决适用《中华人民共和国安全生产法》错误的问题。本院认为，《中华人民共和国安全生产法》第二条规定：“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法。”该法条所称的生产经营活动是一个广义的概念，既包括生产活动，也包括经营活动，既包括合法的生产经营活动，也包括非法的生产经营活动；生产经营单位是指从事生产活动或经营活动的基本单元，包括法人组织、非法人组织和自然人等生产经营主体；安全生产是指生产经营主体在生产经营活动中保障人民群众生命和财产安全的工作。本案中，遵义×××商贸有限责任公司是以顾客自选方式为主销售商品的营利性法人，依法应遵守《中华人民共和国安全生产法》关于安全工作的相关规定，并按规定做好安全工作，有效保障人民群众的生命和财产安全。故原判决适用《中华人民共和国安全生产法》进行裁判并无不当。申请人的再审申请理由法律依据不充分，本院不予支持。
摘要2：【案号】贵州省遵义市中级人民法院民事判决书(2018)黔03民终2204号
【摘要】根据《中华人民共和国安全生产法》第二条关于“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产，适用本法”之规定，由于生产经营活动是一个广义的概念，既包括生产活动也包括经营活动，既包括合法的生产经营活动也包括非法的生产经营活动；生产经营单位是指从事生产活动或经营活动的基本单元，包括法人组织、非法人组织和自然人等生产经营主体；安全生产是指生产经营主体在生产经营活动中保障人民群众生命和财产安全的工作，遵义×××商贸有限责任公司是以顾客自选方式为主销售商品的营利性法人，依法应遵守《中华人民共和国安全生产法》关于安全工作的相关规定，并按规定做好安全工作，有效保障人民群众的生命和财产安全。因此，张××关于本案不适用《中华人民共和国安全生产法》的抗辩意见不能成立。根据《中华人民共和国安全生产法》第四十六条关于“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。生产经营项目、场所发包或者出租给其他单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责;生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理，定期进行安全检查，发现安全问题的，应当及时督促整改”之规定，遵×××家商贸有限责任公司将其部分经营场所出租给张××、徐××经营儿童乐园后，依法应对儿童乐园的安全工作进行统一管理，并定期进行安全检查，及时督促整改，由于遵义×××商贸有限责任公司没有尽到对儿童乐园的安全管理义务，对崔某受伤的后果具有一定过错，加之《租赁合同》关于安全责任的约定对外不具有法律效力，故遵义×××商贸有限责任公司应承担相应的民事赔偿责任。
摘要1：著作权人（著作权主体）是指著作权权利义务的承受者。
著作权人范围（《著作权法》第９条）——（１）作者；（２）其他依照《著作权法》享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。
【注释１】著作权人包括——（１）创作作品的作者＋（２）未参加作品创作而承受著作权的自然人、法人和非法人组织。
【注解２】著作权人和作者是不同概念——（１）只有自然人才能是作者（《著作权法》第１１条第２款）；（２）著作权人（自然人、法人和非法人组织）系权利归属主体、权利享有主体、权利行使主体，体现法律上权利配置。
摘要2：【注解】主张自己是故事原型人物对于其亲身经历的故事享有著作权，因不能提供该故事载体不予支持。——参考案例：北京市朝阳区人民法院民事裁定书(2018)京0105民初68545号
- 日期： 10-26 17:29
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】（１）发包方明知实际施工人身份，形成了事实上的建设工程分包合同关系；（２）发包方已完成工程的质量未提出异议视为工程合格；（３）事实上的建设工程分包合同参照定额及施工同期相关的计价文件计算已完工程的工程价款——可见中铁十二局二公司明知潘××实际施工人的身份。故本案中潘×与中铁十二局二公司形成了事实上的建设工程分包合同关系。因中铁十二局二公司将工程分包给不具备承包建筑工程法定资质的自然人潘××，违反了法律强制性规定，属无效的事实合同。该事实合同虽然无效，但潘××已完成部分工程，中铁十二局二公司对潘××已完成工程的质量未提出异议，视为该部分工程合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十一条第一款的规定，“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”潘××作为无效合同的相对人有权请求中铁十二局二公司参照双方合同的约定支付工程价款。鉴于潘××与中铁十二局二公司之间形成的是事实上的建设工程分包合同，参照双方约定计算工程价款的基础不存在，且双方当事人无法达成补充协议。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本院认为，铁路部门发布的预算定额属于政府指导价，参照铁路定额及施工同期相关的计价文件计算潘××已完工程的工程价款，符合前述规定，也能够反映潘××在工程中的实际投入，与双方当事人预期的价款较为接近。故一审法院采信华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书按铁路定额及施工同期相关的计价文件计算的工程价款并无不当，应当予以确认。潘××主张其已完工程的工程价款应参照《施工总价承包合同》所附《工程量清单计价表》结算没有法律依据。
摘要2：【裁判摘要２】自然人实际施工人是否有权主张企业管理费和规费、营业税？（１）企业管理费与实际施工人的资质无关，且自然人实际施工人在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从应得工程价款中扣除；（２）规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，规费不应从应得工程价款中扣除；（３）利润是实际施工人理应获得的相应对价，利润亦不应从应得工程价款中扣除；（４）营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，营业税不应从应得工程价款中予以扣除——对潘××已完工程的工程价款，中铁十二局二公司上诉主张，间接费868，820元和按照税率3.35%计算的营业税218，898元应从潘××应得工程价款中予以扣除。对此，本院认为，华昆咨询价鉴(2019)2号鉴定意见书载明，间接费868，820元包括了企业管理费、规费和利润。因企业管理费与实际施工人的资质无关，且潘××在建设施工过程中进行了具体的工程管理，故管理费不应从潘××应得工程价款中扣除。而规费作为政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括为职工缴纳的五险一金以及按规定缴纳的施工现场工程排污费等费用，因案涉工程由潘××组织的工人施工，所涉及的五险一金等应由潘××承担，故规费不应从潘××应得工程价款中扣除。至于利润，作为施工方的潘××，其劳力、材料等已物化在建设工程的整体价值中，在潘××完成的工程不存在质量问题的情况下，中铁十二局二公司的合同目的已实现，利润是潘××理应获得的相应对价，如将该部分利润留给中铁十二局二公司，则基于同样一份无效合同，中铁十二局二公司将获得更多的非法利益，有违合同公平合理的基本原则，故利润亦不应从潘××应得工程价款中扣除。营业税在本案中是对提供应税劳务的单位和个人就其所取得的营业额征收的税种，中铁十二局二公司并非提供应税劳务的单位，中铁十二局二公司上诉主张由其在当地税务局缴纳，但并未提供证据证明。综上，中铁十二局二公司关于间接费、营业税应从潘××应得工程价款中予以扣除的上诉理由不能成立。
- 日期： 04-22 16:55
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人：（１）具备用工主体资格的承包单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格的组织或者自然人需要承担用工主体责任；（２）不具备用工主体资格的承包单位也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任——原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据该规定，在建筑施工、矿山企业等特殊领域，为了保护劳动者的合法权益，督促相关单位依法发包，对于将业务发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，认定工伤。为了督促建设工程项目依法发包、转包、分包，避免因违法发包、层层转包情况下责任主体没有资质、不明确等问题，充分保障劳动者的工伤权益，人力资源和社会保障部、最高人民法院先后做了进一步规定。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”上述规定是对2005年原劳动部规定的进一步发展，一是将建筑施工、矿山企业等用人单位进一步扩大，不限于上述两类企业；二是将违法发包业务承担用工主体责任进一步发展到违法转包、分包。上述两规定明确用工单位将承包业务违法转包、分包给没有用工主体资格的组织或者自然人的，需要承担用工主体责任，虽然表述上写的是违法转包、分
摘要2：（续）包，没有明确违法发包的用工主体责任，但规定的前提是作为承包业务的用工单位本身具备用工主体资格；对于承包业务的用工单位本身不具备用工主体资格的，也应当依法由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任和工伤保险责任。据此，具备用工主体资格的用人单位是否承担工伤保险责任，核心为其是否违反法律、法规规定将工程违法发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，而此处“违反法律、法规规定”既包括将工程发包、转包、分包给不具备相关资质和经营资格的组织或者自然人，也包括为规避劳动等法律规定将工程进行拆分或者转手等方式给有关组织或者自然人。故一审法院对《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条适用于违法发包，且仅限于建筑施工、矿山企业，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款仅限于分包、转包的理解，没有充分考虑到相关规定的历史沿革发展和实际情况，不符合上述规定的立法本意。
【裁判摘要２】承揽合同不构成违法发包关系，承揽人雇佣人员受伤依法不适用违法发包、转包由具备用工主体资质的单位承担工伤主体责任的相关规定——本案中，甲公司作为四川省遂宁市高新区物流港“生物科技园”工程的业主，于2020年5月12日与袁乙签订《加工承揽合同》，约定甲公司将其物业的玻璃门窗、玻璃栏杆、百叶安装、外墙干挂、一体板安装及阳光雨棚的安装由袁乙加工承揽。根据原审法院查明的事实，涉案合同约定内容符合承揽合同的特征，不属于建设工程的范畴，二审法院据此认定甲公司与袁乙双方形成合法的加工承揽合同关系，并无不当。基于甲公司与袁乙之间不构成违法发包关系，袁乙就其承揽的事项雇佣袁甲，袁甲在此过程中受伤，依法也不应适用《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条关于违法发包、转包由具备用工主体资质的单位承担工伤主体责任的相关规定。
摘要1：解读：（１）股东资格继承人可以是外国人；（２）外国自然人继承内资公司股权不导致公司的性质变更为外商投资企业，公司股东的变更无须外资审批机构的审批。
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摘要1：解读：（１）股东资格继承的主体为自然人股东；（２）法人股东不存在股东资格继承问题。
【注释】法人股东资格不能继承。
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