摘要1：最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复（2002年11月11日最高人民法院审判委员会第1256次会议通过）
《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》已于２００２年１１月１１日由最高人民法院审判委员会第１２５６次会议通过。现予公布，自２００２年１２月６日起施行。
【摘要】
《中华人民共和国担保法》生效后发生的担保行为和担保纠纷，适用担保法和担保法相关司法解释的规定。
担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。
【解读】该《批复》优于《担保法解释》第133条，有三层含义：
①担保法生效之前订立的保证合同，如保证合同对保证责任方式没有约定或者约定不明确的，应当认定为一般保证；
②担保法生效之后订立的保证合同，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，认定为一般保证，突出强调债务人的履行能力；
③保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，没有强调债务人的履行能力，且按照合同当事人的意图推定不出保证人享有先诉抗辩权的，认定为连带责任保证。
摘要2：
摘要1：无效担保合同的担保人赔偿责任类型为缔约过失责任，责任形式为连带责任、1/2补充连带责任、1/3补充连带责任。
【解读】担保权人未审查股东会决议或者董事会决议，不能认定善意而判令担保合同无效，作为担保人的公司并非均不承担责任：（１）公司有过错的，判决公司承担不超过１／２的补充赔偿责任；（２）公司无过错的，公司不承担责任。
【注解１】担保合同无效第一个原因——因主合同无效导致担保合同无效（担保从属性）。
【注解２】担保合同无效第二个原因——担保合同本身无效（主体、行为、客体、意思表示等）：（１）民事主体担保资格；（２）担保的代理权或者代表权；（３）担保物权的担保标的违法（担保客体）；（４）无权处分；（５）意思表示不真实。
【注解３】担保合同无效的法律后果：（１）担保人不承担担保责任；（２）担保人根据《民法典担保制度解释》第１７条规定承担无效担保合同的责任。
【注解４】主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人无过错而担保人有过错的——（１）《担保法解释》第７条规定担保人与债务人承担连带责任；（２）《民法典担保制度解释》第１７条改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任（补充责任即相当于一般保证而非连带责任 ），主要理由在于：第一，按照《民法典》第１７８条规定，当事人承担连带责任必须要有法律明确规定，现行法律并未规定此种情形担保人承担连带责任；第二，当事人没有约定保证方式的推定为一般保证方式，担保合同无效担保人的赔偿责任相当于一般保证责任。
摘要2：【注释】《民法典担保制度解释》第１７条较《担保法解释》第７条、第８条区别：（１）连带责任改为补充赔偿责任——将《担保法解释》第７条规定的主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人无过错而担保人有过错的，担保人与债务人承担连带责任，改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任（补充责任即相当于一般保证而非连带责任 ）；（２）增加第１款第三项规定（“债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任”；（３）明确第三人提供担保（不包括债务人自己提供担保的情形）。
【总结】《民法典担保制度解释》第１７条担保合同无效之民事责任——在担保没有有效设立的情形下，根据《民法典担保制度解释》第１７条规定，担保人承担的仅仅是缔约过失责任（过错责任）而非担保责任：
（一）主合同无效导致担保合同无效：
（１）担保人有过错：不能清偿部分１／３；
（２）担保人无过错：不承担责任；
（二）主合同有效而担保合同无效：
（１）债权人与担保人均有过错：不能清偿部分１／２；
（２）债权人无过错，担保人有过错：不能清偿部分；
（３）债权人有过错，担保人无过错：不承担责任。
- 日期： 08-13 00:37
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【目录】债权人一并起诉债务人和一般保证人 ；债权人仅起诉债务人、不起诉一般保证人；债权人仅起诉一般保证人、不起诉债务人，法院可以追加债务人为共同被告；提示：保证人为借款人提供一般保证；实务提示：一般保证人的诉讼地位有以下几种情况
摘要2：
摘要1：【目录】一、保证和保证合同：口头保证合同二、保证主体：保证人主体；有资格担任保证人主体；国家机关作为保证人；事业单位、社会团体作为保证人；企业法人作为保证人；公司担保行为；公司对外担保行为；企业法人分支机构作为保证人；企业法人职能部门作为保证人三、保证方式：一般保证；一般保证的债权人主张保证责任方式；一般保证人的先诉抗辩权；连带责任保证；连带责任保证的债权人主张保证责任方式；共同保证；最高额保证；最高额保证人合同终止权；保证监督专款专用；对注册资金提供保证四、保证期间和保证债务诉讼时效：保证期间？保证期间届满后保证人在催款通知书上签字；保证债务诉讼时效；保证人主债务诉讼时效抗辩权五、保证责任：保证责任；保证人的保证责任；主债权转移的保证人保证责任；主债务转移的保证人保证责任；主合同变更的保证人保证责任；企业破产的保证人保证责任；自然人保证人死亡后保证责任承担；夫妻一方对外保证的保证责任承担；债务承担与保证区别；保证人追偿权；保证责任免除；保证人抗辩权；人保和物保并存的担保责任承担六、以贷还贷：以贷还贷；以贷还贷保证人责任七、保证纠纷诉讼：保证合同纠纷一并起诉和单独起诉；一般保证人诉讼地位；连带责任保证人诉讼地位；分支机构保证人诉讼地位；债务人起诉债权人和债权人反诉案件中保证人诉讼地位；人保物保并存当事人诉讼地位
摘要2：标签：Ｄ６８１【保证合同定义】；Ｄ６８２【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】；Ｄ６８３【不得担任保证人的主体范围】；Ｄ６８４【保证合同内容】；Ｄ６８５【保证合同形式】；Ｄ６８６【保证方式】；Ｄ６８７【一般保证人先诉抗辩权】；Ｄ６８８【连带责任保证】；Ｄ６８９【反担保】；Ｄ６９０【最高额保证合同】；Ｄ６９１【保证范围】；Ｄ６９２【保证期间】；Ｄ６９３【保证责任免除】；Ｄ６９４【保证债务诉讼时效】；Ｄ６９５【主合同变更对保证责任影响】；Ｄ６９６【债权转让对保证责任影响】；Ｄ６９７【债务承担对保证责任影响】；Ｄ６９８【一般保证人保证责任免除】；Ｄ６９９【共同保证】；Ｄ７００【保证人追偿权】；Ｄ７０１【保证人抗辩权】；Ｄ７０２【保证人拒绝履行权】
摘要1：【要旨】（１）保证方式包括一般保证和连带责任保证。（２）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
摘要2：【注解１】保证人享有先诉抗辩权要根据意思自治的原则由当事人在合同中进行约定——
（１）当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任（《民法典》第６８６条第２款规定）：
Ａ．虽然当事人没有采用”一般保证“的表述，但是约定债务人不能履行债务或者无力清偿债务保证人才承担保证责任，存在先后履行顺序，保证人承担的是一般保证的保证责任；
Ｂ．保证合同不具有债务人先承担债务的意思表示，但没有约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，仍然属于一般保证的保证方式。
（２）《民法典》关于一般保证的推定前提条件是当事人对于保证类型没有约定或者约定不明，在适用推定规则之前先要采取解释规则尽可能探求当事人的真实意思。
【注解２】一般保证人丧失先诉抗辩权的情形下，一般保证转变为连带责任保证。
摘要1：（１）一般保证是指当事人在保证合同中约定债务人不能履行（客观不能：区别于主观不履行，即强制执行主张财产没有结果）债务时，由保证人承担保证责任的保证方式。
（２）一般保证是指保证人仅对债务人不履行负补充责任的保证，一般保证是债务人经强制执行仍不能偿还债务时才由保证人承担保证责任的保证方式。
摘要2：
摘要1：【目录】一般保证的债权人主张保证责任方式：提起诉讼或者申请仲裁；主张保证责任步骤（该部分内容已经被民法典修改，以民法典规定为准）；一般保证的债权人主张保证责任其他方式：申请强制执行赋予强制执行效力的公证债权文书（《民法典担保制度解释》第２７条）；一般保证债务诉讼时效起算（《民法典担保制度解释》第２８条）；撤诉或撤回仲裁申请对一般保证期间影响（《民法典担保制度解释》第３１条第１款）
摘要2：
摘要1：先诉抗辩权（检索抗辩权、承担补充赔偿责任抗辩权）是承担补充赔偿责任的抗辩权，是指一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，且就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务之前，免于对债权人清偿的实体抗辩权。
摘要2：【注解】享受抗辩权实质为先执行抗辩权——先诉抗辩权性质上是一种实体性的权利而非程序性的权利，般保证人享有先诉抗辩权并不意味着对债务人与一般保证人不能一并提起诉讼，而只是意味着在未对债务人的财产进行强制执行前一般保证人有权拒绝承担保证责任（先执行抗辩权）：
（１）在诉讼阶段——债权人不能单独先起诉保证人，但可以同时一并起诉债务人和一般保证人；
（２）在执行阶段——债权人必须先申请法院执行债务人的财产；
（３）在财产保全阶段——债权人必须先申请对债务人的财产进行保全（如果不申请对债务人财产进行保全或者保全的债务人财产足以清偿全部债权的，则不能申请对保证人财产进行保全）。
摘要1：保证债务诉讼时效的起算：（１）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。（２）连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
摘要2：【注解】保证期间与保证债务诉讼时效衔接——债权人一旦在保证期间内依法行使权利，保证期间就不再发生效力，并开始计算保证债务诉讼时效：
（1）连带责任保证——债权人在保证期间内向保证人主张权利后即开始起算保证债务诉讼时效；
（2）一般保证——债权人在保证期间内主张权利（起诉或申请仲裁）+先诉抗辩权消灭（执行不能）之日开始起算保证债务诉讼时效。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第106号
【提示】以等额财产与等额债务相抵与他人组建新公司的约定，不能对抗改制企业其他债权人依据法人财产原则向新公司主张权利。
【裁判摘要】根据民法通则第四十八条的规定，企业采取以部分财产和等额债务相抵的方式与他人组建新公司，且对所出让财产不持有相应股份的，未转移债务的债权人有权要求新公司在其所接收原企业财产范围内对原企业债务承担连带责任。
【裁判要旨】保证责任性质约定相互矛盾时按非格式条款认定——保证合同格式条款约定连带责任担保，又以非格式条款约定保证人须在借款人确实无偿还能力时才承担偿还未偿还款项的责任，应认定保证人提供的保证性质上为一般保证。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二终字第50号
【提示】债务人在催收文书上签字、盖章后，又主张诉讼时效抗辩权的，不应予以支持。
【裁判要旨】主债务人对超过诉讼时效债务确认效力不及于保证人——诉讼时效届满后，主债务人对债务的重新确认，是其处分自己权利的行为。主债务人放弃诉讼时效抗辩权的行为不影响保证人依法行使主债务人诉讼时效届满的抗辩权。
【裁判规则】约定以贷款方先行偿还不能为前提的，为一般保证——《担保法》实施前，当事人对保证方式约定不明，根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，应认定保证人承担的保证方式为一般保证。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2000）经终字第91号
【提示】一般保证中，对债权人直接要求保证人承担保证责任的请求，应给予债权人合理期间，告知其另行提起诉讼或者申请仲裁。
【摘要】在债权人未向债务人追索债务而提起诉讼或仲裁，债务人未清偿债务的数额尚未依法确定，担保人在本案应承担的民事赔偿责任范围难以确认的情况下，原审法院直接判决驳回了债权人对担保人的诉讼请求，在程序上存在缺陷，不利于保护当事人的合法权益。原审法院应在程序上给予债权人一个合理的期间，告知其应就主合同纠纷向具有管辖权的人民法院提起诉讼或申请仲裁。裁定撤销原审民事判决，发回重审。
摘要2：
摘要1：【提示】遇到住所不明、营业执照被吊销等法定的情形，使向债务人请求清偿债务发生很大困难时，先诉抗辩权不得行使。
【摘要】一般保证责任，依法享有先诉抗辩权。只要主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，一般保证的保证人都可以对债权人拒绝承担保证责任。但是，先诉抗辩权在遇到法律规定的情形时，不得行使。本案中，被保证人的住所不明、营业执照被吊销，其中方投资者的营业执照也被注销，外方投资者的情况不明。这种情况，使向债务人请求清偿债务发生很大困难，符合“担保法”第十七条第三款第一项规定的情形，先诉抗辩权不得行使。
【裁判意见】 “发生重大困难”界定条件（均属于客观不能的条件，非债权人主观判断）：
①主债务人的住所、营业所或居居所有所变更；
②该变更使对债务人的追诉发生困难且要强调变更的程度，即应以变更是否影响其追诉（包括诉讼、强制执行、诉讼外的催告等请求清偿行为）为准；
③债务人下落不明（包括自然人、法人下落不明）或者移居境外；
④债务人无财产可供执行。
【裁判要旨】担保行为发生在《担保法》实施前，应适用当时有效的最高人民法院发布的《关于审理经济合同纠纷有关保证的若干问题的规定》。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2008)民二终字第106号
【提示】一般保证与连带责任保证相区别的重要标志在于，前者享有先诉抗辩权，后者则无。
【裁判摘要】连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。在担保债务已经开始计算诉讼时效的情形下，不再适用有关保证期间的规定。
【裁判规则】
①约定“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收”为连带责任保证；
②约定“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位接到还款通知后三个月内仍未归还，贷款方有权在借款方或担保方的存款账户直接扣划”应视为带责任保证：
A.对担保方账户可直接扣收的约定属连带责任保证；
B.单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任；
C.“不能按期偿还”不能理解为确实无力偿还借款的客观能力约定，仅是表明其对不能偿还即产生保证责任。
③约定“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，本公司（厂）将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息”为连带责任保证。
【问题】保证人承诺“借款方如不能按期偿还”则承担保证责任的，应为一般保证或者连带保证？
【裁判要旨】在保证合同中约定“债务人到期不能偿还债务”作为保证人承担保证责任条件的，此处“到期不能”与单纯使用“不能”在文义方面产生重大区别，保证人应当承担连带保证责任。
【裁判意见】担保债务起算诉讼时效时不再适用保证期间规定——最高人民法院《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》第2条规定的“债权人可以在破产程序终结后6个月内容向保证人主张”仍然是延续该司法解释第1条关于6个月保证期间的规定，在担保债务已经开始计算诉讼时效的情况下，不再适用有关保证期间的规定。
摘要2：【解读】保证合同约定“不能偿还”时即承担保证责任的，为一般保证责任；保证合同约定“不能按期偿还债务”即承担保证责任为连带责任保证——保证合同约定债务人“不能偿还”到期债务时保证人承担保证责任的，属于约定客观上债务人确无能力偿还债务时，保证人承担保证责任，此时可认定保证人承担一般保证责任。如保证合同约定债务人“不能按期偿还”到期债务时保证人承担保证责任的，则不能将保证人承担保证责任的条件理解为债务人确实无力偿还债务的客观能力的约定，而是表明到期不能偿还即产生保证责任，此时可以认定保证人承担连带保证责任。
- 日期： 04-17 22:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：一般保证抑或并存的债务承担及夫妻共同债务
摘要2：
- 日期： 05-09 16:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：一般保证人的诉讼地位
摘要2：
摘要1：——论违约金性质及担保责任的认定
【案号】最高人民法院（2009）民申字第722号驳回再审申请民事裁定书
【提示】当事人双方自愿约定高于同期银行逾期贷款利率数十倍的违约金计算标准，为避免一方因该约定而过分得利，可将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。
【摘要】双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的按每日5‰收取违约金应是双方真实意思表示，该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，折合年利率为182.5%，相对于同期银行贷款利率的30倍，该约定显然过高。依照《合同法》第114条第2款的规定，对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，酌情将违约金调整为总额不超过应偿还给的本金。
【最高院认为】双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的按每日5‰收取违约金应是双方真实意思表示，该约定虽然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，折合年利率为182.5%，相当于同期银行贷款利率的30倍，该约定明显过高。依据《合同法》第114条第2款德规定，对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，酌情将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。
【裁判意见】债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人身份出具的连带责任保证而非一般保证。
摘要2：
摘要1：【要旨】连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
【案例】中国××资产管理公司贵阳办事处与贵阳××有限责任公司借款合同纠纷案
摘要2：
摘要1：【要旨】担保合同条款表述为：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”此种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。担保合同条款表述为：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还，贷款方有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，此种表述亦应认定为连带保证责任。担保合同条款表述为：“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，担保方将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销，有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”此种表述已明确地将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。
【案例】最高人民法院（2008）民二终字第106号《中国××资产管理公司贵阳办事处与贵阳××有限责任公司借款合同纠纷案》
摘要2：
摘要1：——一般保证人在债务人不履行债务时承担补充责任
【案号】最高人民法院民事判决书(2009)民提字第7号
【裁判要旨】承诺对于借款人不能偿还的欠款“可以考虑代替还款”可认定构成一般保证——公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，在该承诺足以使债权人产生信赖利益情况下，应认定构成一般担保，作出承诺的公司应对债务人不能清偿的款项，承担补充还款责任。
摘要2：
摘要1：【要旨】在执行程序中，一般保证人享有先诉抗辩权，也就是说只有在主债务人没有可供执行的财产时，法院才能执行一般保证人的财产。但是，应当注意，主债务人所具有的财产必须是方便法院执行的财产。本案中，星光厂的仪器多次拍卖而流拍，说明该财产无法变现，债权人又不愿意以物抵债，只能视为主债务人无方便法院执行的财产。还应当注意的是，接受债务人的财产以抵偿债务是债权人的权利而非义务，一般保证人不得以此为由拒绝履行债务。综上，管理公司的异议理由不能成立，人民法院可以执行其财产。
摘要2：【解读１】在主债务人的财产无法变现时，法院可以执行一般保证人的财产。
【解读２】根据《民法典》第６８７条第２款但书规定，一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形：（１）债务人下落不明，且无财产可供执行；（２）人民法院已经受理债务人破产案件；（３）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（４）保证人书面表示放弃本款规定的权利。因此，民法典关于先诉抗辩权的丧失情形并不包括主债务人财产无法变现之情形。
摘要1：【要旨】上市公司对其关联子公司债务偿还向债权人承诺“在子公司确实无能力偿还债务时，可考虑代替偿还”，足以使债权人产生信赖的，应认定该承诺构成一般保证。
【案例】最高人民法院裁定《对〈中华人民共和国公司法〉第二十条的理解》
摘要2：
摘要1：【要旨】债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人身份出具的连带责任保证而非一般保证。
【案例】最高人民法院裁定《论违约金性质及担保责任的认定析》
摘要2：
摘要1：【要旨】公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，在该承诺足以使债权人产生信赖利益的情况下，应认定构成一般担保，作出承诺的公司应对债务人不能清偿的款项，承担补充还款的责任。××杭星汽车空调制造有限公司与青岛×××集团空调器物资配套有限公司、青岛×××集团空调器厂、青岛×××股份有限公司、青岛×××集团总公司定作合同纠纷案》
摘要2：
摘要1：【要旨】一般保证人在借款期间届满后向出借人做出书面还款承诺行为，应视为其以书面形式放弃了一般保证先诉抗辩权。
【案例索】《一般保证人在借款期间届满后向出借人做出书面还款承诺行为如何认定》
摘要2：
摘要1：【裁判要点】在案件审理期间保证人为被执行人提供保证，承诺在被执行人无财产可供执行或者财产不足清偿债务时承担保证责任的，执行法院对保证人应当适用一般保证的执行规则。在被执行人虽有财产但严重不方便执行时，可以执行保证人在保证责任范围内的财产。
摘要2：【注解】在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。
- 日期： 01-31 10:02
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：根据《民法典》第６８７条第２款但书规定，一般保证人不得行使先诉抗辩权的情形——（１）债务人下落不明，且无财产可供执行；（２）人民法院已经受理债务人破产案件；（３）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（４）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
【解读】先诉抗辩权具有相对性而非绝对先诉抗辩权。
摘要2：【注解】一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为，承诺在限定的日期之前向出借人还清全部借款本息，排除了“在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任”的适用，应视为一般保证人以书面形式放弃了一般保证的先诉抗辩权，一般保证人不能再以先诉抗辩权为由拒绝承担保证责任。——参考：《民事审判实务问答》１９２.一般保证人在借款期间届满后向出借人作出书面还款承诺的行为任何认定
摘要1：解读：根据《民法典》第６９４条第１款之规定。一般保证债务诉讼时效从先诉抗辩权（即保证人拒绝承担保证责任的权利）消灭之日起算。
摘要2：【注解１】一般保证债务诉讼时效从先诉抗辩权消灭之日起算。
【注解２】先诉抗辩权消灭之日——（１）法院终本或者终结执行裁定送达债权人之日为先诉抗辩权消灭之日；（２）法院未作出终本或者终结执行裁定书，法院收到申请执行书满１年之日为先诉抗辩权消灭之日，但保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；（３）债权人知道或者应当知道一般保证人丧失先诉抗辩权之日为先诉抗辩权消灭之日。
【注解３】一般保证人丧失先诉抗辩权，保证债务诉讼时效何时起算？——（１）《民法典》第６８７条第２款“但是”规定一般保证人丧失先诉抗辩权４种情形；（２）《民法典担保制度解释》第２８条第２款规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”因此，一般保证人丧失先诉抗辩权，保证债务诉讼时效从债权人知道一般保证人存在丧失先诉抗辩权的情形时开始起算。
【注释】（１）《民法典》第６９４条仅仅适用于债权人仅对债务人提起诉讼或者申请仲裁的情形；（２）债权人对债务人和保证人一并起诉或者申请仲裁情形下诉讼时效起算已经没有意义（债权人已经对保证人提起诉讼或者申请仲裁了）。
摘要1：解答：一般保证人在保证期间内主动向债权人履行部分保证义务的行为，能否认定其以实际行动放弃了先诉抗辩权，目前没有定论。
摘要2：
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第２５条之规定——（１）仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定，尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任（推定为一般保证责任）；（２）独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容，有关担保独立性约定被认定无效后，主合同和担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任。
摘要2：【注解１】《九民会议纪要》第５４条规定“此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解２】《民法典担保制度解释》第２条第１款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后，主合同有效且担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】（１）独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权，独立担保本身无效，但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第２５条第２款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证；（２）非金融机构开立独立保函，独立性本身无效，但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。