摘要1： 建设工程领域中的“黑白合同”、“阴阳合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。
【目录】黑白合同认定；“黑白合同”适用两个前置条件；“黑白合同”结算依据；对于未竣工的建设工程是否允许当事人变更中标合同约定的计价方式；另行订立的建设施工合同与备案的中标建设施工合同构成“实质性内容不一致”判断；非实质性变更中标的备案合同效力；“合同实质性内容”认定；违背招标投标文件签订的合同不能作为结算依据；《招标投标法》第46条第1款规定的“合同实质性内容”的含义；建设工程施工中多份无效合同工程价款结算；建设工程“黑白合同”效力认定与处理；施工合同签订后，双方以补充协议的方式对中标的合同价款进行调整，如果当时双方都认为补充协议确未违反双方的真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时如何确定合同价款？
【解读】（１）“白合同”是指中标合同；（２）“黑合同”是指非中标合同；（３）“黑白合同”规定在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２条、第２２条、第２３条、第２４条。
【注解１】中标合同注明“本合同仅作备案用，不作施工结算依据”的内容不能排除中标合同作为结算依据。——参考案例：(2021)最高法民申66号
【注解２】”黑白合同“立法规定——（１）２００３年１０粤２７日《全国人大常委会执法检查组关于检查﹤中华人民共和国建筑法﹥实施情况的报告》二、问题 (三)工程招投标中“黑白合同”问题突出……所谓“黑合同”，就是建设单位在工程招投标过程中，除了公开签订的合同外，又私下与中标单位签订合同，强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。（２）《建设工程司法解释（一）》第２１条、《建设工程司法解释（二）》第１条第１款、第９条规定。
【注解３】（１）”白合同“是指无论是否属于必须招标投标范围，建设工程只要经过招标投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；（２）”黑合同”是指招标人与中标人在中标合同外签订的与中标合同在工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容不一致的施工合同。——（１）建设工程项目不区分是否属于必须招投标范围只要履行了招投标程序就受到招投标相关法律、法规的约束；
摘要2：（续）（２）不再以中标合同是否经过备案作为判断依据而是结合中标通知、投标文件等作出判断；（３）如“黑合同”内容与“白合同”不一致并未构成对白合同实质性内容的违反或背离则属于合同变更而非“黑白合同”。
【注释１】“黑白合同”效力认定——（１）我国现行法律及司法解释均回避“黑白合同”效力认定，仅指明以白合同作为工程价款结算的依据；（２）在有通谋合意情况下，“白合同”（虚假意思表示）与“黑合同”（隐藏行为规避建设工程招投标相关法律规定）均应认定为无效。
【注释２】标前合意的“黑白合同”属于规避建设工程招投标相关法律的虚假招投标行为而均无效（《招标投标法》第４３条、第５３条，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第３项）。
【注释３】根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第３０条规定，合法招投标下的中标合同存在违反工程建设强制性标准、任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定应认定为无效。
【注释４】中标后签订的“黑合同”不能作为结算工程价款依据，但并不能据此认定“黑合同”无效（中标后的“黑合同”违反的是《招标投标法》第４６条第１款和第５９条管理性强制性规范），“黑合同”对于实质性内容外的约定具有约束力（即“黑合同”不能在工程范围、工程质量、建设工期及工程价款方面作为适用依据，但对于中标合同中没有规定的事项如违约责任、安全管理等方面在“黑合同”中有约定的仍然具有约束力）。
【注释５】中标无效，“黑白合同”均无效，不再考虑以何者优先适用的问题，在工程质量合格的前提下，应按实际履行的合同执行工程价款结算（无法判断履行哪一份合同则参照最后签订的施工合同结算建设工程价款）。
【注释６】中标有效——（１）“白合同”优先适用；（２）“白合同”与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致的，应按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。
【注释７】“黑白合同”的工程范围不一致处理——（１）中标无效时“黑白合同”均无效，工程价款参照无效施工合同的规则处理；（２）工程范围变动程度较小，应当认定为合理变更而非“黑白合同”，按照变更后工程量作为计算依据；（３）工程范围变动程度较大，应认定为“应招标而未招标”而无效。
【注释８】《民法典合同编通则司法解释》施行后不再一概确认“白合同”效力。
- 日期： 01-14 18:51
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【问题提示】如何正确理解建设工程施工合同中的实际施工人？
【要点提示】最高人民法院公布的法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围对实际施工人承担责任。”其中“实际施工人”应指建设工程施工合同无效的实际承包人，司法实践中不宜作扩大解释。
【裁判要旨】司法实践中，实际施工人包括五类：（1）转包的承包人；（2）违法分包的承包人；（3）未取得建筑施工企业资质的承包人；（4）超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；（5）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。
【案例索引】
一审：浙江省慈溪市人民法院（2006）慈民一初字第3890号（2007年5月8日）
二审：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第873号（2007年9月12日）
摘要2：
摘要1：——就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款
【载《民事审判指导与参考》总第55辑，人民法院出版社2014年版，第127-129页】
【法理提示】当事人双方就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后，应综合缔约时建筑市场行情、利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。发包人就其得到的建设工程价值向承包人予以折价补偿，该补偿款中包含建筑工人工资。工程价款优先受偿权的立法目的是为解决发包人拖欠承包人工人工资问题，处于立法政策的考虑，在建设工程施工合同无效的场合，仍然要保护承包人工程价款优先受偿权。
【摘要】最高人民法院审判委员会讨论意见认为，在建设工程施工合同纠纷案件审理中，由于建筑市场违法违规行为的普遍，建设工程施工合同被认定无效占有很大比例。如果认定合同无效时，承包人均不享有工程款的优先受偿权，则很难平衡双方当事人的利益关系，承包人处于不利的地位，工程款债权很难实现，相对应，建筑施工企业施工人员工资亦难以保护。从合同法规定的工程价款优先受偿权的立法目的考虑，应尽可能保护承包人工程款的优先受偿权。
【裁判摘要】汕头公司第十工程公司、秦浪屿公司、中泰国际投资有限公司于2007年3月1日签订的《工程保证金使用约定》表明，在涉案工程招标前，秦浪屿公司与汕头公司已就涉案工程由汕头公司承建达成合意。双方经招投标，将上述合意体现在2007年4月19日签订的《建设工程施工合同》中。招标投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”依照上述法律及司法解释规定，秦浪屿公司与汕头公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。
摘要2：【裁判规则】招标人与投标人之间有两份合同，一份是在招标之前私下签订的合同，另一份是通过招标程序签订的合同，两份合同都属于无效合同。
【摘要】《工程总承包补充协议（二）》《工程总承包补充协议（三）》虽然无效，但上述协议中有关工程奖励费和赶工费的约定，属于当事人对施工过程中劳务报酬的约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方当事人可以参照合同约定进行结算。但在合同无效情形下，汕头公司主张其因政府指令性要求停工的16天期间，应作为工期顺延时间，计算在提前完工时间内，缺乏依据，本院不予支持。
【解读】就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效，应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价款。
【注释】中标无效情形下“黑白合同”均无效，应按实际履行的施工合同进行结算。
【裁判摘要】施工合同无效，以鉴定报告出具时间作为工程款利息起算时间——一审法院认为：汕头公司要求按照每天50万元的标准支付违约金的诉讼请求，缺乏合法依据，不予支持。但考虑到秦浪屿公司对剩余的工程款至今未支付，故其应当向汕头公司支付相应的利息，利息的支付以鉴定结论最终确定的2010年11月24日为起算时间。汕头公司要求按固定贷款利率支付利息的请求予以支持。．．．．．．二审法院认为：秦浪屿公司尚欠工程款利息的起算时间。一审判决将鉴定报告出具时间作为利息起算时间，符合本案所涉合同被认定无效情形下，工程款给付的实际情况。汕头公司主张依照《工程总承包补充协议（三）》约定的应付工程款之日起计付工程价款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。
- 日期： 05-16 21:22
- 作者：陈其象律师
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黑白合同
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2013）民申字第572号
【提示】私下签订合同与中标备案合同不一致，但中标无效的，以实际履行的合同作为工程结算的依据。
【裁判要旨】司法解释第二十一条规定的前提是中标行为有效、中标备案合同有效，在中标无效的情况下，应以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
【裁判摘要】讼争工程属于必须进行招标的工程，作为投标人在讼争工程正式招标之前和招标人就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同导致中标无效，随之备案的中标合同也应当被认定无效，但就工程款结算依据而言，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条适用的前提是备案的中标合同为有效合同，那么在本案中，中标备案合同无效的前提下，并不能适用该条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。从实际履行情况看，招标人和投标人均是按照标前合同的约定结算工程进度款，也即双方实际履行的合同为标前合同，而非中标合同，故二审判决依据标前合同结算工程价款并无不妥。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第181号
【提示】当事人在签订建设工程施工合同时未取得建设用地规划许可证，但在诉讼终结前依法取得的，合同效力应当认定为有效。
【裁判要旨】因工程拖期造成承包人增加支付的工作人员报酬、材料款等费用，性质上属于违约损失，不应属于工程款性质——因工程拖期造成的人工费、水电费增加及机械设备和周转材料使用周期延长增加的费用，因并未“实际投入”到建设工程，性质上仍属于违约金性质，不能被包括在最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条所规定的范围之内。
【摘要１】综合上述几个因素，案涉《项目洽谈纪要》中1700万元“财务费用及其它部分”不应属于工程款的范畴，而应属于违约金的范畴。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失，”南通六建对于该1700万元“财务费用及其它部分”对案涉建设工程不享有优先受偿权，原审法院认定南通六建对该部分款项享有优先受偿权，适用法律错误，应予纠正。而对于《项目洽谈纪要》明确载明的工程款4300万元，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“发包人未按照规定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建筑工程不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖”，南通六建有权对案涉建设工程享有优先受偿权。
【解读】违约金不属于建设工程价款优先受偿权的范围。
摘要2：【裁判规则】先进场施工后经招投标程序，考量到主张无效方的恶意因素，认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效——发包方为获得承包方垫资施工的利益，未经招投标即允许承包方进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意因素，应认定在招投标之前《施工合同》及《补充协议》有效。
【摘要２】关于案涉《施工合同》及《补充合同条款》的效力问题——案涉天天家园项目《建设工程入场交易证明》、2009年7月27日太原市建筑工程交易中心出具的工程招标服务费发票及长实公司的自认均证实，案涉天天家园建设工程项目履行了招投标程序。长实公司和晋豪公司关于案涉《施工合同》、《补充合同条款》未履行招投标程序因认定无效的主张，理据不足，本院不予支持。本案虽然存在南通六建进场施工后，长实公司方将案涉工程进行招投标的事实，但一审判决基于长实公司、晋豪公司并未提供证据证明上述招投标具有《中华人民共和国招标投标法》规定的中标无效情形，同时结合案涉工程属于太原市杏花岭区政府招商引资项目“希尔顿大酒店”的相关配套工程，长实公司作为发包方为获得南通六建垫资施工利益，未经招投标即允许南通六建进场施工，诉讼中为避免承担合同风险，主张合同无效，具有恶意的因素，认定案涉《施工合同》及《补充合同条款》有效，并无不妥。
- 日期： 08-27 21:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人是否有权选择要求发包人参照合同约定结算或者据实结算支付工程款
【裁判要旨】建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，应支持承包人“参照合同约定支付工程价款”的请求。即原则上应当参照合同约定的结算方式计算工程价款，如承包人主张按实际造价结算，不应予以支持。
【最高法院民一庭意见】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即“参照合同约定支付工程价款”。该条并未赋予承包人选择参照合同约定或者工程定额标准进行结算的权利，除非双方另行协商一致同意按照定额价或市场价据实结算，否则，一般应参照合同约定支付工程价款。
摘要2：【裁判摘要】先签合同后招标属于串标行为，合同无效——红山公司与清远公司先签合同后招标，属于串标行为，违反了《建筑法》、《招标投标法》的有关规定，合同应为无效合同，因此，一审判决因清远公司中标无效而导致合同无效并无不当。
摘要1：【裁判要旨】本案判决明确了《招投标法》第三条关于建设工程必须招标的规定是效力性强制性规定，违反该规定，未经招投标的建设工程服务类合同无效。合同无效后，合同中关于价款的约定亦当然无效，已经实际履行完毕合同义务的当事人应当获得的报酬以司法鉴定的结论为依据予以认定。
【裁判摘要】必须招标的项目的代建合同（代建服务合同）未经过招标投标程序应认定无效——关于案涉总代建协议的效力．．．．．．案涉总代建协议及其补充协议是当事人的真实意思表示，但上述协议因违反中华人民共和国相关法律和行政法规的强制性规定，应当认定无效。理由如下：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”；《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：……（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；……”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”。由于案涉工程是必须进行招标投标的涉及社会公共利益和公众安全的大型基础设施建设项目，而总代建协议及其补充协议是与案涉工程有关的代建服务合同，必须经过招标投标程序才能签订。但是，案涉总代建协议及其补充协议的签订均未经过招标投标程序，根据上述法律、行政法规的规定并参照上述司法解释的规定，案涉总代建协议及其补充协议因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。
摘要2：
摘要1：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构与招标人之间是一种委托代理关系。
招标组织形式有业主自行招标和委托招标两种做法。
摘要2：【注解】自行招标未办理备案不影响中标效力｜（１）《招标投标法》第十二条第三款关于“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案的规定属于行政管理性规定，未经备案可以由相关部门给与行政处罚但并不影响承发包双方通过合法的招投标程序达成的民事合同的效力。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终1085号；（２）自行办理招标未办理备案手续，自行组建评标委员会成员不完全符合招标投标法的相关规定，并未对中标结果造成实质性影响，招投标程序瑕疵不足以导致中标无效的法律后果，中标和合同有效。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终365号
摘要1：【案号】北京市海淀区人民法院民事判决书(2011)海民初字第3080号
【裁判摘要】《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定：投标人相互串通投标的，中标无效，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。三被告串通投标，中科华星公司的中标结果依法无效，三被告还应承担原告因此所受损失。但是，投标是竞争性邀约行为，投标行为受《招标投标法》、《政府采购法》和招标文件的限制，中标结果具有不确定性。三被告串通投标固然违法，但即使三被告没有串通投标，原告也未必中标。因此，三被告串通投标行为和原告没有中标的结果不存在直接因果关系，不能把原告中标后的预期利润作为确定被告赔偿数额的计算依据。但是，原告为本案维权支出的律师费和公证费，数额合理，理由正当，三被告应负连带赔偿责任。
摘要2：无
- 日期： 11-19 10:16
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】一审判决书：江苏省盐城市中级人民法院(1997)盐中法经初字第69号；二审判决书：江苏省高级人民法院(1998)苏知终字第1号
摘要2：【提示】招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效。
【裁判要旨】因招标人泄漏标底、投标人相互串通压低标价，导致中标无效。招标人泄漏标底和投标人相互串通压低标价都会导致中标无效。
摘要1：无中标条件：（１）以综合评价标准最优作为中标条件：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（２）经评审的最低投标价格（非报价最低的投标价）作为中标条件：能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
摘要2：无
摘要1：【目录】必须进行招标的项目不招标的责任；招标代理机构的责任；限制或排斥潜在投标人的责任；泄露招投标活动有关秘密的责任；串通投标的责任；骗取中标的责任；招标人违规谈判的责任；评标委员会成员的责任；招标人在中标候选人之外确定中标人的责任；中标人转让、分包中标项目的责任；不按招标文件订立合同的责任；中标人不履行合同义务的责任；干涉招投标活动的责任；行政监督、机关工作人员的责任；中标无效的处理
摘要2：【注解】《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》及《中华人民共和国民事诉讼法》均没有规定人民法院对政府机关、招标人等在招投标及监督活动中是否存在违法违规行为通过民事诉讼程序进行审查，人民法院不宜在民事诉讼活动中直接对招标人的行为作出法律评价。——参考案例：湖南省长沙市中级人民法院民事判决书(2017)湘01民终1191号
摘要1：【要旨】招标投标产生的纠纷，除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外，其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围。未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的，不属于人民法院民事案件受理范围。
摘要2：【解读】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第１条第１款第３项规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”建设工程施工合同认定无效。（１）该规定系针对建设工程施工合同当事人之间就施工合同主张无效之情形，针对的是建设工程施工合同无效的认定；（２）非建设工程施工合同相对人无权基于中标无效请求确认施工合同无效。
摘要1：【裁判摘要１】《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定：关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括商品住宅，包括经济适用住房；第七条规定：本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元以上的；…。根据以上法律规定，案涉工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，《“鑫臻酒店·鑫臻苑工程”建筑工程承包合同》《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》为无效合同。一审判决认定《“鑫臻苑”工程建筑工程承包合同》有效，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。
【裁判摘要２】《纠纷处理协议》是在本案双方当事人因项目施工发生纠纷，普定县人民政府组织进行协调并达成一致意见的情况下，双方就纠纷处理方案签订的协议。该协议在性质上属于鑫臻房开公司、鑫臻酒店和黑龙江建工集团对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，因而具有独立性。《纠纷处理协议》作为清算协议，具有单独的法律效力，应当作为处理双方争议的依据。案涉工程交付、工程款结算及违约责任的确定等，应当根据《纠纷处理协议》的内容确定。
【裁判摘要３】案涉工程竣工验收之日虽为2014年3月11日，但根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应在普定县住建局收到工程结算报告之日起20天内据实向黑龙江建工集团付完工程余款，在项目工程未进行竣工验收和结算审计的情况下，不得以任何理由向鑫臻房开公司索要工程款。作为工程结算报告的《修正结算报告》于2014年11月20日作
摘要2：（续）出，并于2014年11月25日送达普定县住建局，在此之前，黑龙江建工集团不得向鑫臻房开公司主张支付剩余工程款。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。故本院认为，一审判决认定黑龙江建工集团于2014年12月22日提起本案诉讼，未超出优先受偿权行使期限正确，鑫臻房开公司以案涉工程于2014年3月11日竣工验收，并应从此时开始计算优先受偿权行使期限的上诉理由不能成立，对其该上诉请求，本院不予支持。
【裁判摘要４】基于预防再次出现违约行为和化解矛盾目的约定以合同总价的２０％为基数计算违约金，虽然违约金数额畸高但不予调整——关于鑫臻房开公司应当支付违约金数额的问题。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。
- 日期： 03-25 18:32
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2015）民提字第142号
【裁判摘要】根据已经查明的案件事实，华丰公司系采用邀请招标的方式发包案涉工程，虽然在具体实施中不符合邀请招标的相关程序规定，但考虑到佛山市南海区发展和改革局对工程发包方式已予核准，可以认定案涉工程履行了招投标程序，应当适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。对于本案是否存在《中华人民共和国招标投标法》第三十三条规定的以低于成本价竞标的问题。本院认为，法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。但是，对何为“成本价”应作正确理解，所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。招标投标法并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原判决根据定额标准所作鉴定结论为基础据以推定投标价低于成本价，依据不充分。南海二建未能提供证据证明对案涉项目的投标报价低于其企业的个别成本，其以此为由主张《建设工程施工合同》无效，无事实依据。案涉《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
摘要2：无
摘要1：【要旨】《招标投标法》第33条规定的“投标人不得以低于成本的报价竞标”——“低于成本”是指投标单位个别成本价而非行业平均成本，低于行业成本并不导致中标无效。
【解读】低于成本价投标是指低于个别成本而非低于社会平均成本。
【注释】低于成本中标的判断具有一定专业性、复杂性，在行政监管部门、评标部门未以“低于成本价”为由否定中标效力之时,司法裁判应持谨慎态度，不宜轻易以此为由否定施工合同的效力，除非有充分、明显的证据对此进行佐证。——参见王毓莹、史智军：《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》，法律出版社2022 年版，第75页。
摘要2：【注解】低于成本价中标合同是否无效？——低于成本价的中标合同应认定为无效：（１）《招标投标法》第３３条、《招标投标法实施条例》第５１条均未直接规定低于成本价中标无效，《招标投标法实施条例》第５１条只是赋予评标委员会否决投标的权力；（２）2011年《全国民事审判工作会议纪要》第２４条第１款规定：对按照“最低价中标”等违规招标形式，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。（３）最高人民法院民事判决书(2015)民提字第142号《佛山华丰纺织有限公司诉佛山市南海第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》裁判观点：法律禁止投标人以低于成本的报价竞标，主要目的是为了规范招标投标活动，避免不正当竞争，保证项目质量，维护社会公共利益，如果确实存在低于成本价投标的，应当依法确认中标无效，并相应认定建设工程施工合同无效。
【注释】中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效？｜(１)《招标投标法》及实施条例并未规定低于成本价的中标合同无效——《招标投标法》第３３条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，．．．．．．”第４１条规定中标人的投标应当符合的条件“但是投标价格低于成本的除外”；《招标投标法实施条例》第５１条规定评标委员会应当否决其投标的情形之一为“投标报价低于成本”。（２）2011年《全国民事审判工作会议纪要》第２４条第１款规定，以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第４１条第２项的规定认定无效。 （３）《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定“中标合同约定工程价款低于成本价的”建设工程施工合同的无效。→〖司法实践中以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见〗
【注解】投标人以低于成本价格的投标无效，应当否决其投标。——参考案例：(2019)闽06民终1767号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终33号
【裁判要旨】当事人对合同是否有效作出的判断，不影响法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。
【裁判摘要】招投标之前宏兴公司与中煤陕西分公司已就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，达成合意，双方之间招投标属于明招暗定，影响中标结果，依据上述规定，中标无效。......另案当事人未对合同效力产生争议，另案一审、二审法院认为合同有效但未针对合同效力问题作出判决，另案生效判决对合同效力的认定并未产生既判力。当事人对合同是否有效作出的判断并不影响人民法院根据查明事实和相关法律规定对合同效力进行认定。故中煤公司、中煤陕西分公司关于一审法院认定合同无效有悖于诚实信用原则、公平原则等理由不成立。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。......上述《会议纪要》《工程造价确认书》《工程造价确认表》《协议书》属于对双方既存债权债务的清理确认及解决纠纷事项的后续安排，有结算性质，具有法律效力上的独立性，依据上述规定应当认定有效。
摘要2：【裁判规则】施工合同无效，不能按照合同约定支付违约金和欠付工程款利息，但发包人应当根据司法解释的规定支付相应利息。
【摘要《承包协议》无效，其中约定的非独立存在的违约责任条款亦应无效，中煤公司、中煤陕西分公司主张宏兴公司按照合同约定支付违约金和欠付工程款利息，缺乏依据，一审法院未予支持正确。宏兴公司欠付工程款，应当支付相应利息，应付利息参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日”的规定进行计算。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终766号
【裁判摘要】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效——《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目施工，必须进行招标。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条进一步明确了施工单项合同估算价200万元以上或者施工单项合同估算价虽低于200万元，但项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目进行施工，必须进行招标。德化县金龙中心城项目包括了总建筑面积71793.34㎡的安置房，工程总造价超过2亿元，属于关系社会公共利益、公众安全的重大项目，依据上述法律规定，必须进行招标。但金龙公司在未履行公开招标程序的情况下，即确定由中扶公司进场开始垫资施工。后金龙公司虽补办了招标手续，中扶公司中标，但双方均确认该招标投标程序仅是为办理相关证件而进行的形式意义上的招投标。因此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效的规定，认定双方当事人就案涉工程签订的建设工程施工合同及补充协议均无效，并无不当。中扶公司关于案涉工程招投标程序合法，双方签订的建设工程施工合同及补充协议有效的上诉主张，于法无据。
摘要2：【解读】施工合同无效，质保金条款也无效。
【摘要1】行使优先受偿权不以施工合同有效为前提——建设工程价款优先受偿权是法律规定的建设工程承包人的一项法定权利，目的是保障承包人能够优先获得工程款。中扶公司作为案涉工程承包人，主张在金龙公司欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，于法有据。金龙公司以中扶公司在案涉工程施工过程中存在违法分包情形为由，主张中扶公司不应享有建设工程价款优先受偿权，于法无据。
【摘要2】中扶公司系案涉工程的施工单位，案涉建设工程施工合同无效，其应当将已完工程的施工内业资料移交金龙公司。一审法院判令中扶公司向金龙公司移交已完工程的施工内业资料，并无不当。
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申4627号
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终736号
【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效——（１）在确定中标人前，招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，违反了《招标投标法》第４３条规定，双方所签订的补充协议无效，中标无效，中标后签订的合同亦应认定无效；（２）合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任。
【摘要】合同虽被认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，承包人逾期竣工，导致发包人逾期交房并向第三人赔偿的，承包人对此应承担赔偿责任——远海公司应否向厚德哈密分公司赔偿逾期交工损失的问题。案涉《建安工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》虽应认定无效，但在认定无效之前双方在履约时仍应遵循诚实信用原则，远海公司应按照合同约定及时竣工并交房，厚德哈密分公司应按照合同约定及时足额支付工程款。根据一审查明的事实，案涉一期、二期工程均存在逾期竣工。远海公司作为施工方，若无证据证明存在免责事由，对于逾期竣工应承担相应责任。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致，但双方实际履行的《建安工程施工补充协议》并没有关于收款账户的约定，《建设工程施工合同》中虽有关于收款账户的约定，但厚德哈密分公司转入该收款账户的款项仅占一部分，对于其他未转入该收款账户的款项，或者有远海公司出具的收据确认，或者有案涉工程的内部承包人李勇出具收条确认，这表明双方在实际履行过程中，对于款项的支付没有限于转入指定账户这一种方式，故远海公司关于逾期竣工是因厚德哈密分公司未将工程款打入指定账户所致的主张不能成立。远海公司称逾期竣工是因厚德哈密分公司未及时足额支付工程款所致，本院认为，《建安工程施工补充协议》对工程款按进度支付虽有约定，但远海公司没有提交证据证明厚德哈密分公司在哪一笔款项上未及时支付以及对工期有何具体影响等等，故远海公司关于此点的主张也不能成立。远海公司主张厚德哈密分公司向第三人逾期交房是多种原因造成，但也未提交证据证明，故其该主张亦不能成立。综上，根据现有证据可以认定，远海公司逾期竣工，导致厚德哈密分公司逾期交房并向第三方赔偿，远海公司对此应承担赔偿责任。
摘要2：【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款。
摘要1：【裁判要旨】双方在招投标之前对工程进行实质性内容的磋商并签订施工合同，应认定施工合同无效。
【裁判摘要】根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》），千足珍珠公司在确定中标人前，就施工合同实质性内容与湘源公司进行谈判磋商。即本应通过法定招标投标程序选定中标人承包讼争工程，启动招标程序前，已经确定讼争工程中标人（承包人）并就工程的施工范围、工期、价款、质量标准、结算方式、违约责任等施工合同应当具备的实质性内容达成共识并直接订立合同。合同当事人旨在通过”明招暗定”形式规避《招标投标法》等法律、行政法规规定，排斥和损害其他潜在投标人通过竞标方式中标后取得讼争工程承包建设的合法权益，客观上扰乱建筑市场经济秩序。《招标投标法》四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定：依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程事关公众安全和社会公共利益，是百年大计，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得讼争工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。在本案讼争工程项目启动招投标程序前，双方已就以后应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并出具体约定，违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标无效，以此签订的建设工程施工合同亦无效。一审、二审法院认定系列合同有效属适用法律不当，本院予以纠正。
摘要2：【解读】当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均无效，但工程质量合格，参照实际履行的合同结算工程价款。
摘要1：【笔记】投标人能否提起民事诉讼请求确认中标无效？
解读：（１）根据《中标投标法》第６５条、《招标投标法实施条例》第６０条和第６１条之规定，投标人对招投标过程和结果提出异议，应由行政监督部门进行认定和处理；对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。（２）投标人对中标结果不服提起民事诉讼请求确认中标无效的，该纠纷不属于人民法院受理民事诉讼的范围，人民法院应当不予立案或者裁定驳回起诉。
【解析１】直接违反招投标法及其实施条例关于中标无效之规定的，当事人可以请求人民法院确认中标合同无效。
【解析２】除“招标投标买卖合同纠纷”、“串通投标不正当竞争纠纷”两种案由外，招标投标产生的其他纠纷不属于人民法院民事案件受理范围；未中标人直接提起民事诉讼要求人民法院宣告中标合同无效的，不属于人民法院民事案件受理范围。
摘要2：
- 日期： 05-17 09:56
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：投标人不具有招标项目相应的经营范围并不导致中标无效。
摘要2：【解析】（１）超经营范围投标不等于投标无效；（２）投标人不具有法定资质投标无效（《招标投标法》第２６条规定）。
摘要1：解读：（１）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判且影响中标结果的，中标无效；（２）依法必须进行招标的项目，招标人和投标人在中标前进行实质性谈判，但并无证据证明投标人和招标人串通投标或者影响中标结果的，不能认定中标合同无效；（３）非必须进行招标的项目，不因招标人和投标人在中标前进行实质性谈判而导致中标无效。
【解析】（１）招投标的典型特定是在确定中标人之前禁止招标人与投标人进行实质性谈判。（２）依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效；如果双方当事人虽然在招投标之前进行了实质性内容的谈判或者已签订了施工合同，但其后招标人依法组织了招投标活动，事前签订的合同与中标后签订的中标合同实质性条款不一致，则说明招投标前的谈判行为对中标结果并未产生实质性影响，不能根据《招标投标法》第５５条之规定认定中标无效。
【经典案例1】招投标前进行谈判未影响中标结果不构成投标前实质性磋商中标有效。——参考案例：(2019)最高法民终347号；(2020)最高法民申348号
【经典案例2】招投标前进行实质性谈判构成串通投标中标无效。——参考案例：(2019)最高法民申5242号；(2019)最高法民申282号；(2019)最高法民申2760号；(2017)最高法民终766号；(2016)最高法民终736号；(2019)最高法民终1788号；(2019)最高法民终974号；(2019)最高法民终354号；(2019)最高法民终275号；(2017)最高法民终730号；(2015)民申字第728号；(2019)最高法民申679号；(2015)湘高法民一终字第231号；(2021)苏03民终334号；(2020)最高法民终483号；（2020）最高法民终496号；(2016)最高法民再123号
【经典案例3】中标前后签订施工合同基本一致属于实质性磋商中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终523号；(2019)最高法民终205号
【经典案例4】（１）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号；（２）即使对于非必要招标的项目，如当事人自愿选择通过招投标程序订立合同，也应当受《招标投标法》的约束。——参考案例：（2022）最高法民终118
摘要2：【经典案例5】非必须招标项目投标之前进场施工属于串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
【注解１】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
【注解２】不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号
【注解３】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效。——参考案例：(2019)最高法民终354号
【注解４】必须招标的工程项目当事人先施工后招标属于建设工程必须进行招标而未招标的情形，中标无效，建设工程施工合同无效。——参考案例：(2017)最高法民终766号
【注解５】合同签订日期在中标通知书之前说明招投标过程中在确定中标人之前就达成了由承揽工程的意向并对合同的具体条款进行了协商，中标通知书不具有法律效力。——参考案例：(2013)新民一终字第110号
【注解６】先签合同后招标属于串标括行为，合同无效。——参考案例：《红山公司与清远公司建设工程纠纷上诉案》
【注解７】合同实质性内容主要包工程项目性质、工程范围、工程期限、工程质量和工程价款。——参考案例：(2019)最高法民终1134号
→【备注】《招标投标法实施条例》第５７条第１款规定“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款”与“合同实质性内容”应作同一解释。
【注解８】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，评标阶段对投标文件作出澄清或者说明构成实质性内容进行谈判，另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
【注解９】中标合同签订之前双方已经在框架协议中明确就工程内容、建设模式、总投资额、付款方式、融资数额及利息、违约责任等进行了约定，属于招标前即进行实质性磋商并影响到最终中标结果，故中标无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
摘要1：解读｜《招标投标法》规定６种中标无效情形：
（１）影响中标结果之中标无效——泄密（《招标投标法》第５０条、第５２条）；恶意串通（《招标投标法》第５０条）；依法必须进行招标的项目实质性谈判（《招标投标法》第５５条）。
（２）直接导致中标无效——串通投标、行贿手段中标（《招标投标法》第５３条）；骗取中标（《招标投标法》第５４条）；在候选人以外确定中标人（《招标投标法》第５７条）；依法必须招标项目否决所有投标后自行确定中标人（《招标投标法》第５７条）。
（３）其他中标无效情形（《招标投标法实施条例》第８１条｜兜底）——违反招投标法及实施条例规定，对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的，中标无效。
【注解１】《招标投标法》第５０条、第５２－５５条、第５７条规定了导致中标无效的６种情形＋第８１条规定中标无效兜底条款。
【注释２】因中标无效而签订的施工合同应当认定为无效（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
【注释３】中标无效结果——（１）依法必须招标项目，招标人应在其他中标候选人中重新确定中标人或者依法重新招标（《招标投标法》第６４条）；（２）不属于依法必须进行招标项目，招标人有权自行决定是否重新招标或另行委托；（３）已经签订合同文本的，中标无效的合同应属于无效合同（《建设工程施工合同司法解释（一）》第１条第１款第３项，中标无效的合同无效限定为依法必须招标项目的建设工程施工合同）。
摘要2：【注解】即使是非强招标工程，承包方在履行法定招标投标程序之前就已经进场施工属于串通投标无效行为（招投标前进场施工属于串通投标行为而非中标前进行实质性谈判行为）。——参考案例：(2021)最高法民终841号
- 日期： 06-21 09:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2019)最高法民终314号
【裁判摘要】首先，招投标法第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程系非国有资金投资建设的住宅项目，不属于上述法律规定必须进行招投标的工程项目。其次，招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第五十五条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”该条第二款规定：“前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”施工合同司法解释第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案双方在签订927合同之前，签订《框架协议》对工程范围、取费标准以及履约保证金、垫资施工等进行了约定，并约定该项目采用邀标方式招标，开泰公司承诺采取适当措施保证国泰公司中标，存在招投标法第四十三条规定的情形。招投标法是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。本案无证据证明双方当事人的招投标行为损害了国家利益、社会公共利益及公共安全。如上所述，案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，国泰公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。《施工补充协议》《施工补充协议(二)》系双方在施工过程中所形成，主要内容为对已发生的工程进度款数额以及8000万
摘要2：（续）元垫资工程量的审核确认，并对欠付进度款及垫资款的支付时间、担保事项等进行的约定，属于具有结算性质文件，具有相对独立性，不违反法律、行政法规强制性规定，亦应认定有效。一审判决认定《框架协议》《施工补充协议》《施工补充协议(二)》有效正确，但认定927合同无效不当，本院予以纠正。928合同是双方用于备案并非实际履行的合同，一审法院未将其作为确定合同双方权利义务的依据，并无不当。
【解读】（１）非国有资金投资建设的住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目；（２）《招标投标法》第５５条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”，非必须进行招投标的项目不因此认定无效。
【摘要１】建设工程施工合同无效承包人有权主张工程价款优先受偿权——开泰公司、欣成公司上诉主张，只有施工合同有效才能适用法定优先受偿权，案涉工程施工合同无效，故国泰公司对案涉工程价款不享有优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条和相关司法解释均未明确规定施工合同有效才能主张工程价款优先权，而且，如上所述案涉927合同应认定有效，案涉工程亦竣工验收合格。开泰公司、欣成公司的此项上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
【摘要２】关于国泰公司提出的鉴定费分担问题——国泰公司主张，一审法院对鉴定费的分担与双方诉讼中的主张不对等，应予调整。本院认为，一审法院根据当事人的诉讼请求以及裁判结果确定由国泰公司承担70%的鉴定费，并无不当。
摘要1：问题：当事人在招标合同之前和中标合同之后签订“补充协议”“备忘录”等性质是否存在区别？
解读：（１）“补充协议”“备忘录”等如果签订在中标合同之后，可以认定为“阴合同”（“阴合同”并非无效见合同）；（２）“补充协议”“备忘录”等如果签订于招标投标过程前或过程中并在招标前，可以属于串标证据，将导致中标合同无效。
【注释１】司法解释并未直接认定“阴合同”无效——“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容按照中标合同确定，除此之外的其他条款如果又被实际履行的，实践中很有可能认定为对当事人具有约束力。
【注释２】中标无效后工程款结算按照《民法典》第７９３条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第２４条规定执行。
【注释３】（１）签订“阴合同”可能导致当事人承担《招标投标法》第５９条规定的行政责任；（２）串标导致招标无效可能导致《招标投标法》第５３条、《招标投标法实施条例》第６７条规定的行政责任和刑事责任。
【问题】中标合同以外签订变更工程价款补充协议是否有效？
【解答１】（１）发承包双方基于客观情况发生变化，在强制性招标项目在中标合同之外签订变更工程价款补充协议，对原中标合同约定的工程价款或结算方式予以变更调整，属于合法有效的正常变更合同而非“黑白合同”；（２）如果在签订补充协议时工程情况未发生变化，签订补充协议用以架空中标合同关于工程价款的约定，则补充协议因违反《招标投标法》第４６条第１款的强制性规定应当认定无效。
【解答２】发承包双方经过招投标确定的工程价格系虚假的意思表示，双方在招投标之后签订的补充协议是真实的工程价格，根据《民法典》第１４６条第１款关于虚假的意思表示实施的民事法律行为无效的规定，中标合同中关于工程价款约定和补充协议均无效，按照双方实际履行的合同结算工程价款。
摘要2：【注解１】非必须招投标工程项目，无证据证明承包方在签订标前合同时知晓涉案工程将履行招投标程序，在标前合同履行过程中双方又通过招标投标程序签订备案合同，因当事人并无实际履行的真实意思表示，应认定备案合同是以虚假的意思表示实施的民事法律行为而无效，标前合同是虚假意思表示所隐藏的民事法律行为应为有效。——参考案例：(2021)最高法民申3933号
【注解２】非必须招标项目当事人为办理相关施工首先而实施的招投标行为系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效。——参考案例：(2019)最高法民申6227号
【注解３】必须招标项目在备案合同签订之前当事人已经签订施工合同并已经实际履行，之后为应付主管部门要求而签订备案合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为应属无效，备案合同和备案前签订施工合同均为无效。——参考案例：(2018)最高法民终524号
【总结】（１）必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同因违背备案合同也无效；（２）非必须招标项目——以虚假的意思表示实施的民事法律行为的备案合同无效，其他合同有效。
- 日期： 12-30 14:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：（１）《招标投标法实施条例》第８１条规定“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”（２）依法必须招标项目招标、投标、中标无效而重新招标或者评标，原中标人提起民事诉讼请求确认原中标有效属于法院民事案件受理范围。
摘要2：
- 日期： 05-08 21:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】招投标前对实质性内容进行约定并影响中标合同无效——因在2010年12月15日，案涉工程尚在招投标过程中，根据南通四建公司与煤田灭火局之间的函件往来内容可以看出，双方在此时已就投标价格、投标方案进行实质性协商，以实现由南通四建公司中标的目的。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该法第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。本案中，因南通四建公司与煤田灭火局违反上述规定，在工程招标过程中，已就投标价格和方案等实质性内容进行谈判，使南通四建公司在其预算价格明显高出招标价的情况下顺利中标，影响招投标结果，该中标应属无效。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定无效。故案涉双方依据中标文件签订的《施工合同》及之后的《补充协议》均应属无效合同。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申803号
【摘要】关于涉案合同及补充协议的效力问题。中标前，煤田灭火局通过对南通四建公司《请示函》的回复，证明双方当事人对投标价格、投标方案进行了实质性谈判，以实现双方缔约目的。原审判决依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条、《建工合同司法解释》第一条的规定，认定案涉中标无效，《施工合同》及《补充协议》均属无效，认定事实正确，适用法律无误。
摘要1：解读１：必须招标项目和非必须招标项目违反《招标投标法》均导致施工合同无效。——参考案例：(2019)最高法民申4527号
解读２：非必须招标项目不因中标前实质性谈判和进场施工而导致中标合同无效｜（１）不属必须招标项目中标前实质性协商和进场施工并不导致中标合同无效。——参考案例：(2020)最高法民终1156号；（２）非必须招标项目不因招投标前实质性谈判而中标无效。——参考案例：(2019)最高法民终314号；(2020)最高法民终1156号
解读３：非必须招标项目投标之前串通投标无效行为。——参考案例：(2021)最高法民终841号；(2019)最高法民终1192号；(2012)豫法民一终字第8号
摘要2：【注解】（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成，“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。（２）“投标澄清文件”是评标阶段对投标文件中含义不明确的内容所作的必要澄清或者说明，不是招标人与投标人就投标价格等实质性内容所进行的谈判，不构成对中标合同的变更；在评标阶段，法律允许投标人依法对投标文件的特定要求作出必要澄清或者说明，但不得违反招标投标法第四十三条规定即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”（３）无论必须招标项目或非必须招标项目，均应一体适用《招标投标法》第４６条第１款规定。（４）《招标投标法》第５５条第２款规定并未排除非必须招标项目违反第４３条所导致的中标无效的法律后果。（５）发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的背离中标合同实质性内容的条款，且不存在司法解释第９条但书规定的情形，该等约定违反招标投标法第４６条第１款第２句及其实施条例第５７条规定，构成合同法第５３条第５项规定情形，应当确认无效。——参考案例：（２０１９）最高法民终1356号
→【备注１】中标合同与书面合同区别——（１）“中标合同”文本由中标通知书、澄清文件和投标文件、招标文件构成；（２）“书面合同”是“中标合同”权利义务内容的“确认书”和“合同书”，不得对“中标合同”内容作出实质性变更。
→【备注２】非必须招标项目也应当适用《招标投标法》第４６条第１款规定和《招标投标法》第５５条第２款规定——（１）非必须招标项目在招标前和投标澄清阶段进行实质性谈判合同无效；（２）非必须招标项目招标后另行订立的背离中标合同实质性内容的合同条款无效。
摘要1：解读：（１）《建筑法》第７条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、《招标投标法》第９条关于招标项目应当先履行审批手续等规定属于管理性的强制性规定而并非效力性强制性规定；（２）以未取得施工许可证、招标项目未先履行审批手续等主张中标通知书无效，缺乏法律依据，不予支持。
【注释】招标项目未经审批、未取得施工许可证不因此中标无效（但招标项目未取得规划许可证应导致中标无效）。
摘要2：【注释】（１）“广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证等，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。”（２）该项目在招标时取得规划许可证后作废（备注：如未取得规划许可证，中标通知书应无效）。——参考案例：(2014)民一终字第155号