摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民提字第166号
【裁判要旨】债权人明知行为人以公司名义为关联企业借新还旧担保实为谋取私利，却未对公司是否决议等进行审查，且公司拒绝追认的，越权担保对公司不发生效力。
【裁判摘要】水泥机械公司一直为国有控股企业，张某某担任法定代表人的朝阳市建材工程工业集团有限公司在水泥机械公司中仅占逾20%的股权比例。水泥机械公司的章程规定，公司的一切重大事宜，包括转让资产、抵押等均须经董事会一致通过，这明确地限制了法定代表人的权力范围。故张某某虽为水泥机械公司的法定代表人，但并不能单独决定公司的重大决策。从查明的事实看，水泥机械公司并未在为债务人提供担保的《保证合同》上加盖公章，《保证合同》上“沈阳水泥机械有限公司”的印章是张某某私刻的假印章，不能代表水泥机械公司的意思表示。张某某在《保证合同》上加盖假公章，足以证明张某某明知水泥机械公司作为一家国有控股企业，是不可能同意由公司为其个人利益而对外签订这样一个极具风险的担保合同的，所以在其并不掌握公司公章的情况下才实施此种违法行为。因此，水泥机械公司未在本案的《保证合同》上加盖公章，并非一个单纯的形式要件欠缺问题，而是涉及到对其是否做出了同意担保的真实意思表示的认定问题。《保证合同》第十四条约定：“本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章后生效。”由此可见，《保证合同》为附生效条件的合同，只有签字与加盖公章的条件同时具备，合同才能生效。因《保证合同》上仅有法定代表人张某某的签字，而无水泥机械公司的真实公章，水泥机械公司亦不存在先签订合同，而后又拒绝加盖公章、恶意阻却合同生效的情形，故此《保证合同》约定的生效条件并未成就。现水泥机械公司对《保证合同》不予认可，《保证合同》确定地不能发生法律效力，水泥机械公司无需承担保证责任。
摘要2：【解读】公司法定代表人签字以公司名义为关联企业担保并加盖私刻公章，越权担保对公司不发生效力。
- 日期： 09-27 20:22
- 作者：陈其象律师
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忠实义务
摘要1：【案号】浙江省杭州市中级人民法院民事判决书(2016)浙01民终3833号
【裁判摘要】我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，上述人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。基于该规定，公司得以主张前述赔偿责任的构成要件有三：一是主张的对象必须是公司董事、监事或其他高级管理人员；二是主张的对象存在违背忠实义务或勤勉义务的行为;三是因上述行为给公司造成了实际损失。具体到本案中，朱某某作为耀星公司董事兼总经理，负有前述法律规定的忠实义务和勤勉义务，而朱某某在耀星公司濒临停产的情况下，既未经耀星公司董事会或股东大会决议，又未经耀星公司法定代表人同意，于2009年3月9日代表耀星公司与其父朱来某担任法定代表人的汉邦公司签订《房屋租赁协议》，约定耀星公司向汉邦公司租赁车间（720平方米）、办公房（50平方米）、钢棚、场地（1000平方米），年租金60万元，也即2007年6月至2009年3月共计22个月计租金为110万元，已付租金183333元，还需支付916667元，该款项由耀星公司在2009年3月31日前全额支付给汉邦公司，改变了原思贝芬公司（耀星公司股东）出面向汉邦公司租赁的房屋996平方米，租期为2007年5月15日至2017年5月14日，年租金2万元（每年递增10%）的约定。汉邦公司于2009年4月17日起诉耀星公司要求支付2007年6月至2009年3月9日期间未付租金916667元及2009年4月1日起至实际搬迁日止的租金，并要求耀星公司腾退房屋。在耀星公司法定代表人通过邮件告知朱某某“从现在起，没有我的书面批准，耀星公司不能支付任何款项”的情况下，朱某某仍背着耀星公司法定代表人作为耀星公司委托代理人与汉邦公司委托代理人陈某某（系朱某某姐夫）达成调解和执行和解协议，后经法院执行从耀星公司账户中扣款935474元，余款32616元以耀星公司所有的设备折价抵偿给汉邦公司。朱某某存在违背忠实义务或勤勉义务的行为，利用其关联关系损害了耀星公司的利益，并给耀星公司造成了损失，应当承担赔偿责任。涉案租赁协议上使用的耀星公司印章，无论作废与否，均不影响上述侵权责任的构成。
摘要2：朱某某与杭州耀星阻燃科技有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案
【案号】浙江省高级人民法民事裁定书(2016)浙民申3238号
- 日期： 10-01 17:17
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】山东省高级人民法院民事判决书(2015)鲁民一终字第399号
【裁判摘要】王某某上诉称应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定由海港公司承担担保人赔偿责任。但该条规定的担保人责任是在担保合同成立且无效的情况下担保人应承担的赔偿责任。本案中，刘某某签订担保合同的行为不构成表见代理，对怡海公司不产生有权代理的法律效果，怡海公司不是该借款合同的担保人，不应适用该条承担赔偿责任。刘某某未经怡海公司同意，擅自在担保合同上加盖怡海公司的印章，事后也未得到怡海公司追认，属无权代理。本案应适用《中华人民共和国合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
摘要2：【解读】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定担保人责任是在担保合同成立且无效的情况下担保人应承担的赔偿责任。
摘要1：《民法典》第４６８条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。”
摘要2：【注解１】（１）《民法典》不设债法总则，仅有合同编通则；（２）对于非合同产生的债务关系（法定债务关系）只能通过准用（“适用”）合同编通则方式解决（总括参照）。
【注解２】法定债务关系包括：（１）侵权行为；（２）无因管理；（３）不当得利；（４）无权代理人责任（民法典第１７１条第３款）；（５）缔约过失责任（民法典第５００条）等。
【注解３】非合同债务准用合同篇通则之要件：（１）必须不存在法律针对法定债务关系的特别关系（如有则”适用有关该债权债务关系的法律规定“，没有规定的，才适用合同法编通则的有关规定）；（２）只能准用合同编通则规定而不能准用合同编分则规定；（３）准用的合同编总则规定不得与法定债务关系的性质相冲突（“但是根据其性质不能适用的除外”），第二章“合同订立”、第三章“合同的效力”显然不能准用于法定债务关系。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民提字第184号
【裁判摘要１】本院认为，首先，关于刘某某、崔某某代表鲁泉公司在合同上签字的问题。．．．．．．根据我国现行法律规定，企业法人对外签署合同，以加盖公章或者法定代表人、代理人签字为形式要求，对合同相对人而言，加盖公章即表示合同得到法人的确认，发生法律效力，并没有要求法定代表人必须同时在合同上签字。刘某某、崔某某作为转让案涉交易的联系人代表鲁泉公司在合同上签字，符合股东会有关授权签约的决议要求，亦不违反法律的规定。鲁泉公司主张合同必须由法定代表人王某某签字确认，理由不充分。
【裁判摘要２】虽然合同涉及土地因政府规划调整的原因，需进行土地置换，合同约定的标的物发生变更，转让置换后的土地使用权符合合同的签约目的，合同仍具有继续履行的客观可能性。《合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”鲁泉公司因股东间内部矛盾，没有主动履行转让合同的义务，其行为已构成违约，应承担违约责任。陈某某作为合同当事人，依法享有请求鲁泉公司继续履行合同的权利。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申61号
【裁判摘要】金达公司骗取贷款的行为已被上述生效刑事裁判书认定构成骗取贷款罪，金达公司实际控制人庞立冬系单位犯罪直接负责的主管人员，应对金达公司的犯罪形成承担相应的刑事责任。同时，环城信用社的信贷人员杨某在办理金达公司贷款过程中，没有仔细审核金达公司提供的相关合同的真伪；没有仔细核实圣鑫公司出具的收取股权转让款收据的真伪；在办理案涉贷款担保时，未对抵押人圣鑫公司是否盖章进行核实，也未对圣鑫公司人员不在场的情况下，抵押人圣鑫公司委托债务人金达公司的人员作为公证事项的代理人进行公证提出合理怀疑。杨某违反国家规定，违法发放贷款4000万元，数额特别巨大，亦被上述生效刑事裁判书认定构成违法发放贷款罪。金达公司及其实际控制人庞某的上述犯罪行为足以证明金达公司构成以“签订《借款合同》”这一合法形式，掩盖其“骗取银行贷款”之非法目的。杨某的行为属于发展农村银行的职务行为，在杨某已经构成违法发放贷款罪的情况下，足可认定发展农村银行在案涉贷款合同签订和履行过程中存在明显过错，并因此导致金达公司在采取多种违法行为之后以“签订《借款合同》”之合法形式进而掩盖“骗取银行贷款”的非法目的得以实现。根据以上事实和法律，二审法院认定案涉《借款合同》明显构成合同法第五十二条第三项关于“以合法形式掩盖非法目的”的合同无效情形，金达公司和发展农村银行签订的《借款合同》应当被认定为无效合同，该认定并无不当，本院予以维持。
摘要2：
- 日期： 11-08 12:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：限制民事行为能力人（８周岁以上未满１８周岁的未成年人；不能完全辨认自己行为的成年人）从事以下行为具有法律效力：（１）纯获利益的民事法律行为有效；（２）在相应的民事行为能力范围内的行为（与其年龄、智力相适应的民事法律行为；与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为）有效。
摘要2：【问题】精神病人从实施的行为是否一律无效？
【解答】精神病人分为两类：
（１）完全不能辨认自己行为的精神病人（无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为）：实施的行为无效；
（２）不能完全辨认自己行为的精神病人（限制民事行为能力人）：实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效。
另外，间歇性精神病人在正常期间实施行为有效。
【解读】民法典规定无／限制民事行为能力人包括非精神病人的成年人：根据《民法典》第２１条、第２２条规定，无民事行为能力和限制民事行为能力的成年人认定标准为“不能辨认自己行为的成年人”和“不能完全辨认自己行为的成年人”，删除“精神病人”的表述，将无／限制民事行为能力人的范围扩展到所有不能辨认自己行为和不能完全辨认自己行为的人（包括精神病人、老年性痴呆等非精神病人）。
- 日期： 11-12 10:03
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申1577号
【裁判摘要】行政诉讼后不能申请复议——《行政诉讼法》第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。"依照本条规定，在法律、法规并没有规定复议前置的情况下，对于行政复议和行政诉讼实行自由选择主义。所谓自由选择是指，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以不经复议直接向人民法院提起诉讼。但是，自由选择并不意味着可以同时选择复议和诉讼，因为复议和诉讼这两种救济机制不能同时进行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十七条的规定，“法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的，由先立案的机关管辖；同时立案的，由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议，在法定复议期间内又向人民法院提起诉讼的，人民法院裁定不予立案。"自由选择也不能违背司法最终处理原则，在已经选择直接向人民法院提起诉讼的情况下，不能转而申请行政复议。所谓已经选择直接向人民法院提起诉讼，包括提起诉讼之后的任何阶段，既包括人民法院已经作出裁判，也包括人民法院已经立案尚未作出裁判。只要案件已经系属于人民法院，就不允许再就同一争议申请行政复议。
摘要2：【摘要】《行政诉讼法》第三条第三款虽然确立了“被诉行政机关负责人应当出庭应诉”的原则，但同时也允许有“不能出庭”的例外。据此可知，法律并非要求每一起案件都要由行政机关负责人出庭应诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十九条第一款的规定，“涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件，被诉行政机关负责人应当出庭。”除上列情形之外，行政机关负责人未出庭应诉的，不构成违反法定程序。即使行政机关负责人应当出庭应诉而不出庭应诉，人民法院所应采取的处理方式也是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十二条规定的“记录在案和在裁判文书中载明，并可以建议有关机关依法作出处理”。如果案件裁判结果正确，不能仅以行政机关负责人未出庭应诉发回重审或者提起再审。此外，再审申请人提出“被申请人的出庭人员均未持有行政机关负责人的委托手续”，是对法律制度的误解。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第二款规定：“行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭，不得仅委托律师出庭。”这里的“委托”，属于诉讼代理范畴，委托诉讼代理人的当事人是被诉行政机关，而非行政机关负责人。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十一条第二款所规定的“行政机关委托相应的工作人员出庭应诉的，应当向人民法院提交加盖行政机关印章的授权委托书”，已经清楚地说明问题。据此，质疑出庭人员未持有行政机关负责人的委托手续，没有法律依据。另外，在行政机关负责人不能出庭应诉时，受行政机关委托出庭应诉的人员，无论是《行政诉讼法》第三条第三款，还是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第二款，均规定为“相应的工作人员”，并没有要求必须是“职能部门负责人”，因此，质疑“出庭人员没有能够证明其是职能部门负责人的相关证明，不符合出庭应诉的法定条件”，亦没有法律依据。
【注解】行政机关负责人未出庭应诉的，不构成违反法定程序。如果案件裁判结果正确，不能仅以行政机关负责人未出庭应诉发回重审或者提起再审。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再151号
【裁判要旨】对于债务人所为的危害债权的行为，债权人可请求人民法院予以撤销以维持债务人的责任财产。债权人撤销权的意旨在于维护债权人的合法权益，当债务人恶意逃避债务意图明显时，以谨慎注意义务规范债权人应慎重，适用谨慎注意义务的结果不能导致双方权利义务极其不对等。
【裁判摘要】假日酒店从知道或应当知道撤销事由之日起至其主张权利时并未超过一年的撤销权行使期间，撤销权五年的消灭时间亦未超过。虽然在2007年裁决书执行过程中，一中院执行法官告知假日酒店代理人涉案土地和房屋并不在龙城商贸名下，但并未告知龙城商贸与昌信公司转让的方式及是否是无偿转让，且重新仲裁已经在此之前开始，假日酒店申请执行依据的法律文书已经失效，执行程序应予终止。2010年3月15日，贸仲作出2010年裁决书后，由于龙城商贸未按2010年裁决书规定于2010年4月13日前履行付款义务，假日酒店于2010年6月向一中院递交了《执行仲裁裁决申请书》，申请强制执行2010年裁决书。但经一中院执行法官调查，龙城商贸除在中国工商银行北京分行沙河分理处一账号内存有人民币700余元款项外，其名下已无任何其他可供执行的财产。2011年1月和2月，假日酒店委托律师前往北京市住房和城乡建设委员会和北京市国土资源局昌平分局调查涉案房地产时才知道龙城商贸无偿转让财产的行为，后于2011年4月14日提起撤销权之诉。因此，假日酒店从知道或应当知道撤销事由之日起至其主张权利时并未超过一年的撤销权行使期间。另，2006年4月26日，第221号《国有土地使用证》登记主体从龙城商贸变更为昌信公司。故2006年4月26日为土地变更行为的时间，距离假日酒店2011年4月14日撤销权之诉的提起时间，未过撤销权消灭时间。2006年5月17日，第309771号《房屋所有权证》登记主体变更为昌信公司，亦未过撤销权消灭时间。综上，假日酒店主张行使债权人撤销权的要件成立。原审法院在已经作出龙城商贸将土地和房屋转让给昌信公司是房地产无偿转让行为的认定基础上，仅以“假日酒店从谨慎的角度出发应及时查明转让情况，了解龙城商贸是否存在无偿转让的
摘要2：（续）情况，但假日酒店直到2011年才查明情况并提起撤销权诉讼”，认定“假日酒店已经超过《中华人民共和国合同法》第七十五条规定的行使撤销权的期间”，属于认定事实和适用法律错误。而且债权人撤销权的意旨在于维护债权人的合法权益，本案中，龙城商贸与昌信公司恶意逃避债务意图明显，对此，原审以谨慎义务规范假日酒店过于苛刻，导致双方权利义务极其不对等。原审判决认定事实不当，导致适用法律不当，应予纠正。
摘要1：
摘要2：
- 日期： 01-18 09:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1761号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条的规定，当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面告知的，以其确认的地址为送达地址。一审期间，施某某的委托诉讼代理人按规定填写送达地址确认书，该送达地址变更后施超美未及时告知人民法院，二审法院按照该地址向施某某邮寄送达开庭传票，符合相关法律规定。周某某关于二审法院程序违法,剥夺施超美辩论权利的申请再审理由不能成立，本院不予支持。
摘要2：【解读】当事人确认地址上的房屋在诉讼中被拍卖但未及时告知法院，法院仍可按该地址向其送达诉讼文书。
摘要1：解答：根据《民法典担保制度解释》第７条第２款规定：“法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”法定代表人越权提供担保造成公司损失，公司有权要求法定代表人承担赔偿责任——（１）相对人是善意且法定代表人构成表见代表，公司在承担担保责任后有权向法定代表人追偿；（２）相对人非善意，公司不承担担保责任，公司承担过错赔偿责任后仍然可以向法定代表人追偿。
摘要2：【注解１】法定代表人越权担保的情况下，公司因承担担保责任或者赔偿责任的损失可以向法定代表人追偿。
【注解２】代表与代理存在重大区别：（１）法定代表人是法人的机关，法定代表人的意思就是法人的意思，法定代表人的过错就是法人自身的过错——在越权代表的情况下，即使不构成表见代表，法人也要承担缔约过失责任（先由过失根据其过错向相对人承担赔偿责任，再向有过错的法定代表人追偿）；（２）代理人与被代理人在法律上是两个不同的主体，代理人的意思不一定是被代理人的意思，代理人的过错不是被代理人的过错——在无权代理的情形下，除非构成表见代理，被代理人无须承担任何责任。
【注解３】法定代表人越权代表对外提供担保，相对人非善意的情况下，担保合同对公司不发生效力，能否对作为行为人的法定代表人发生效力？——（１）《民法典》第１７１条第３款规定：“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”即无权代理的行为人所订立的合同对行为人发生效力的前提相对人是善意的。（２）法定代表人越权代表对外提供担保，如果相对人是善意的，则构成表见代表，担保合同直接约束公司而非约束法定代表人；而在相对人非善意的情况下，让法定代表人代表公司订立的担保合同对法定代表人发生效力不符合《民法典》第１７１条的规定。
摘要1：《民法典》第一篇第九章规定“诉讼时效”共１２条（Ｄ１８８－Ｄ１９９）。
摘要2：
- 日期： 02-02 16:04
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】甘肃省永靖县人民法院民事判决书（2018）甘2923民初2489号
【裁判摘要】被告豆某某在补充提交的代理词中关于原告要求其承担共同还款责任的日期已经超过两年的诉讼时效的辩解意见，被告豆某某及其委托代理人在本案庭审过程中，未向法庭提出超过诉讼时效的问题，且在其答辩状和庭后提交的代理词也未提出诉讼时效的问题，被告代理人于2019年1月21日向法庭补充提交的代理词中辩称，被告豆某某承担共同还款责任已经超过两年的诉讼时效，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定：“当事人未提出诉讼时效的抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”。被告豆某某在法庭审理结束前未提出诉讼时效的抗辩，在其补充提交的代理词中提出诉讼时效问题，本院不予审查，故被告豆某某在补充提交的代理词中关于原告要求其承担共同还款责任的日期已经超过诉讼时效的辩解意见，于法无据不予支持。
摘要2：
- 日期： 02-02 16:48
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】云南省高级人民法院民事判决书（2020）云民终859号
【裁判摘要】关于本案是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。．．．．．．本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”锦隆公司依法可以提出诉讼时效届满的抗辩。经审查，一审中，锦隆公司作为被告，其在答辩、举证质证以及法庭辩论阶段均未提出诉讼时效期间届满的抗辩主张。虽然在一审卷宗里收录的锦隆公司一审委托诉讼代理人李某的“代理意见”中有“原告恒兴公司直至2019年11月18日才提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效期间”的意思表示，但该意见在一审法院的庭审笔录中没有任何的记载。锦隆公司的代理人应当知道诉讼时效与本案诉讼主张的利益相关，如果其当庭陈述诉讼时效已经超过法律规定的期间，一审法院定会予以重视并审查。虽然该“代理意见”的落款时间为2020年1月16日也即开庭之日，但并非开庭之时提交，而是庭后提交的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”因此，锦隆公司在一审法庭辩论终结之后才提出此抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”的规定，锦隆公司在上诉中才明确提出诉讼时效抗辩，其主张超过诉讼时效期间的理由仍然是按照合同约定的时间计算，合同约定并非新的证据，因其无新的证据证明恒兴公司的请求权已过诉讼时效期间，故对于锦隆公司的该项上诉理由不予采纳，一审判决锦隆公司承担违约责任并无不当。
摘要2：【解读】庭后提交的代理意见中提出诉讼时效抗辩的，不予支持。
摘要1：北京市高级人民法院关于立案审判适用法律若干问题的解答(二)（2019年11月20日）
一、关于管辖权相关问题（一）地域管辖相关问题（二）专属管辖相关问题（三）约定管辖相关问题（四）集中管辖相关问题（五）其他管辖权相关问题二、关于法院主管相关问题三、诉讼费相关问题四、案由及民商事分工相关问题五、立案审查相关问题（一）民事诉讼类（二）行政诉讼类（三）执行与财产保全类（四）其他程序类六、多元调解与速裁相关问题（一）民事案件审理类（二）司法确认相关问题
1.针对动产的返还原物纠纷案件，如何确定管辖？2.不动产损害赔偿纠纷案件，是否适用不动产专属管辖？3.被继承人死亡时住所地如何确定？4.被继承人有多个遗产，且各遗产价值相差不大或无法直接判断时，如何确定被继承人的主要遗产所在地？5.夫妻一方离开住所地超过一年，哪些法院具有管辖权？6.民事诉讼法解释第十八条第二款中的“合同履行地”如何理解适用?7.商品房买卖合同的买受人因出卖人未依约办理所有权证而起诉时，如何确定合同履行地？8.担保人追偿权纠纷如何确定管辖？9.当事人以期货交易所及开户银行为共同被告提起期货纠纷诉讼如何确定管辖法院？10.适用不动产专属管辖的合同纠纷案件，若合同未实际履行，是否仍适用不动产专属管辖？11.如何理解适用行政诉讼法解释第九条中“因行政行为导致不动产物权变动”从而确定行政诉讼的不动产专属管辖？12.合同约定由一方的公司或者其他组织住所地（所在地）法院管辖，并载明了非注册登记地的该公司或其他组织的地址（下称公司地址），能否以该地址确定管辖？13.合同中约定有管辖协议，但当事人起诉时主张该管辖协议无效的，如何审查处理?14.合同中有仲裁协议或管辖协议，双方又达成了补充协议、终止协议或者解除协议等新的约定，如何确定管辖？15.涉外合同中未约定排他性的管辖权条款时，人民法院能否受理案件？16.民事诉讼法解释第五百二十二条第（四）项如何理解适用？17.民事诉讼法解释第二十五条的网络侵权行为如何理解？18.《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第二条第（五）项中的“在互联网上侵害在线发表或者传播作品的著作权或者邻接权而产生的纠纷”，是否限定该作品“在线首次发表或在线传播”？19.当事人住所地均不在受理法院所处省级行政辖区的第一审民商事案件，如何确定级别管辖标准？
摘要2：20.在多被告案件中，部分被告提出管辖权异议，部分被告答辩期未届满时，如何处理?21.法院审查管辖权异议作出生效裁定后，追加的其他被告提出管辖权异议的，如何处理？22.当事人约定有仲裁协议，但当事人主张仲裁协议无效向法院起诉的，如何审查处理？23.当事人对是否存在仲裁协议有争议的，如何处理？24.行政协议案件如何收取案件受理费？25.合同纠纷案件中，合同已部分履行，当事人请求解除合同，如何计收诉讼费？26.继承纠纷案件中遗产价值无法确定时，如何收取诉讼费？27.原告基于所有权要求被告腾退房屋的返还原物纠纷案件，如何收取诉讼费？28.执行异议之诉案件如何收取诉讼费？29.申请不予执行公证债权文书的案件如何确定案由?该类案件民、商事审判庭如何分工？如何收取诉讼费？30.金融借款合同债权转让后，受让人提起要求债务人偿还借款之诉，案由如何确定？31.居间合同纠纷案件如何确定民、商事审判庭分工？32.单个或部分业主主张建筑物共有权受到侵害提起诉讼，是否具有原告主体资格？33.对明显不属于行政复议受理范围的复议申请，复议机关作出不予受理决定或在法定期限内未予答复，当事人针对复议机关提起诉讼的如何处理？34.行政协议包括哪些类型？行政相对人不履行行政协议时，行政机关能否提起行政诉讼？35.执行前保全案件应立什么案号？保全裁定由哪个部门出具？如何审查？36.诉前财产保全的审查要点是什么?37.如何理解《基层法律服务工作者管理办法》第二十七条“至少有一方当事人的住所位于其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区或者直辖市的区（县）行政区划辖区内”中的“住所”？38.当事人本人或诉讼代理人立案时，是否需要提交当事人本人的身份证原件？39.实习律师可否办理立案业务？40.公民的经常居住地、法人和其他组织的主要办事机构所在地如何审查？41.物业服务合同纠纷、供用热力合同纠纷案件的举证责任如何分配？42.在机动车交通事故责任纠纷案件审理过程中，作为被告的“雇员”提出其系职务行为，并有初步证据证明存在雇主但身份信息不够明确，法院应如何处理?43.误工费损失应按何种标准计算？机动车交通事故责任纠纷案件中，被侵权人年满60周岁以上但仍在从事生产劳动的，误工费应如何计算？44.夫妻一方因交通事故承担责任，是否应认定另一方对该交通事故承担连带责任？45.对于当事人达成的调解协议，中级法院能否进行司法确
- 日期： 03-02 10:16
- 作者：陈其象律师
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工作人员
摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2016)最高法行申1025号
【裁判摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》第三条、第三十一条规定，被诉行政机关负责人不能出庭应诉的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。当事人的工作人员可以被委托为诉讼代理人。这里的“工作人员”不仅仅是指被诉行政机关的工作人员，也包括参与被诉行政行为的作出过程、了解案件主要事实的被诉行政机关所属相关职能部门或者下属单位的工作人员。泰来县政府是本案被告，但是了解相关征收过程，具体负责征收补偿安置工作的，是泰来县房屋征收办公室及其工作人员。泰来县房屋征收办公室工作人员作为泰来县政府的诉讼代理人参加诉讼活动，更有利于查明案件事实，符合行政诉讼法规定的出庭应诉人员的身份条件。
摘要2：【解读】被诉行政机关的“工作人员”指（１）被诉行政机关的工作人员：（２）参与被诉行政行为的作出过程、了解案件主要事实的被诉行政机关所属相关职能部门或者下属单位的工作人员。
- 日期： 03-16 15:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申3043号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，案涉土地在1999年之前属于集体土地，原由再审申请人张某某１的父亲张某某２使用，张某某２于1997年死亡，虽然张某某１于1959年从该土地所在村民组迁出，但在其父亲死亡的情况下仍然可以依法继承其父所有的房屋产权，从而与房屋所在土地的行政登记行为具有利害关系。根据再审申请人提交的证人证言以及封丘县人民政府委托诉讼代理人的陈述，封丘县人民政府于1999年颁发案涉土地使用权证时，案涉土地上张某某１父亲张某某２的房屋仍然存在，且封丘县人民政府未能提供案涉集体土地转为国有土地的征地手续。在此情况下，一、二审法院以张某某１、原某某与被诉颁证行为没有利害关系为由，驳回张某某１、原某某的起诉，认定事实不清，应依法予以纠正。
摘要2：【解读】当事人因继承集体土地上的房屋产权从而与房屋所在土地的行政登记行为具有利害关系。
- 日期： 04-23 09:44
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院行政裁定书(2017)最高法行申4774号
【裁判摘要】“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”应限于当事人所在社区的居民、工作人员或者当事人所在单位的工作人员——现行行政诉讼法对公民作为委托诉讼代理人的范围予以了限制，明确只有“当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民”可以被委托为诉讼代理人。当事人所在社区、单位推荐公民代理诉讼，是为了保护与之有密切联系的当事人的利益，其只有基于对本社区、本单位人员专业知识、诉讼能力、道德品行的了解，才有足够理由作出推荐或者不予推荐的决定。基于行政诉讼法的立法目的和汉语正常文意，当事人所在社区、单位推荐的公民应限于当事人所在社区的居民、工作人员或者当事人所在单位的工作人员。本案徐某某所在社区为南京市鼓楼区XXXX办事处XXX社区居委会，其委托的杨易明住址为四川省营山县，与其并不在同一社区，徐某某所在社区推荐杨某某作为其诉讼代理人，不符合行政诉讼法第三十一条的规定，二审法院认定杨某某不具有诉讼代理人资格并无不当。
摘要2：
- 日期： 04-24 19:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2018)苏民终638号
【裁判摘要】中信建投公司作为科地公司非公开发行债券持有人的受托管理人，有权按照规定或协议约定维护债券持有人的利益，代表债券持有人与债券的发行人、出质人科地公司签订《应收帐款质押担保合同》并办理质押登记。．．．．．．《应收账款质押担保合同》已明确载明中信建投公司是作为本期债券全体债券持有人的代理人签订本合同，科地公司对上述代理关系已明知，该质押担保合同直接约束金元顺安公司、光大公司和科地公司，故作为质押担保合同一方当事人的质权人应当认定为本期债券持有人金元顺安公司、光大公司。
摘要2：
- 日期： 04-30 15:53
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【摘要１】综合整治指挥部是城市管理局内设协调机构，不具有行政诉讼被告资格，城市管理局应为适格被告——因综合整治指挥部是城市管理局的内设协调机构，且2002年8月21日晚暂扣原告陈×物品行为是城市管理局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资格的行政组织，故本案中城市管理局应作为适格的被告，暂扣陈×物品行为的法律后果，应由城市管理局承担。故综合整治指挥部不具行政诉讼的被告资格，区人民政府与本案被诉行政行为无直接的法律关系，也不应承担法律责任。
【摘要２】上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭的视为申请撤诉，并且应当负担对方当事人因诉讼而支付的直接、合理的费用——城市管理局在一审被判决败诉后，虽然提起上诉，却怠于行使自己的诉讼权利，未向法院提交法定代表人身份证明书，也未委托诉讼代理人参加诉讼。在接到第一次开庭传票后，既未申请延期开庭也未提供任何材料且拒不到庭，后也未按要求提供有关不能到庭的正当理由的说明；第二次接到开庭传票后，仍然拒不到庭且不说明任何理由，应视为申请撤诉。由于城市管理局不正当地行使了自己的诉讼权利，实际上加重了被上诉人陈某的负担，基于公平原则，城市管理局应当负担陈某因此次诉讼而支付的直接的、合理的费用，即二审期间的委托代理费用及诉讼参与人两次往返必需的交通费用共计人民币1570元。
摘要2：
- 日期： 05-01 06:49
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第96号
【裁判摘要１】仅有资金往来但无法证明代持意思表示或已形成事实代持关系不能推定股权代持法律关系——刘某向王某汇款，但未说明汇款用途，也未能提交具有委托王某认购江苏圣奥公司股份内容的其他证据。王某以自己名义使用了汇款资金，认购了江苏圣奥公司股份，并以自己名义在江苏圣奥公司登记股东和行使股东权利。根据本案现有证据、双方当事人及代理人的诉辩意见，王某也有向刘婧的汇款行为，刘某与王某在相当长一段时间内存在特殊关系，其间多笔高额资金往来未以人们通常习惯的方式留下建立法律关系性质的凭证。由于资金往来性质存在多种可能性，委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等，他人很难判断当时刘某和王某之间实际发生的事实及其真实意思表示。王某收到刘某汇款资金后已经将货币资金转换为股权财产，财产形态的转换是基于王某的意思表示和行为完成的，刘某没有提供其参与处分将其汇款货币资金转换为股权财产形态的证据，其可以依法向王某主张货币资金债权，但据此主张股权所有权没有法律依据。刘某提交的银行资金划转凭证能够证明存在资金流转关系，但仅凭其汇入王某账户的该两笔资金在数额和时间上与王昊向江苏圣奥公司的投资相吻合的事实，难以认定刘某和王某对资金的用途形成了共同意思表示，不能根据资金流转的事实推定刘某委托王某并以王某名义向江苏圣奥公司投资。．．．．．．原审法院关于仅凭往来资金款项不能推定委托出资关系的观点正确。
【裁判摘要２】人证属于言词证据，有易变的特点，在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人证言不予采信——民事主体之间建立法律关系需要各方当事人本人自愿并达成共同意思表示，他人直接替代建立法律关系需要符合法律规定。根据本案查明的事实，上述证人没有直接参加王某与刘某设立法律关系的证据，故其证人证言属于传来证据，证明力相对较弱。在本案中，刘某陈述其与王昊之间为代持股关系，其为江苏圣奥公司股东，而在其与石光强的纠纷案件中，刘某、王某、江苏圣奥公司一方的诉讼观点是否认其间存在代持股关系，刘某对此解释为诉讼策略的需要及系受王某主导影响。可见，人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人证言及当事人陈述原审法院不予采信正确。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申2519号
【裁判摘要３】签名页独立与合同其他内容不连接不能确定是否为合同原件——在二审期间刘某追加提交新的证据材料《股权转让协议》，该协议载明王某向刘某转让江苏圣奥公司股权，但该协议存在如下问题：第一，王某与刘某签名页是独立的，与合同其他内容不连接，不能确定是否为合同原件；第二，协议载明的签约日期为2008年1月16日，而江苏圣奥公司于2008年5月14日才设立，即上述协议签订时江苏圣奥公司尚未成立。基于该协议存在的上述问题及刘婧不能说明一审未提交该证据材料的正当理由，本院难以认定该证据材料的真实性，对此不予采信。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申3879号
【裁判摘要１】我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，对于逾期提交的证据法院可以视情形决定是否才能——甘肃源祥公司提出二审法院采信的部分证据系甘肃古典公司在二审庭审结束后提交且未经质证，对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。……当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。"从该条规定可知，我国民事诉讼的举证时限制度并未采取绝对的逾期证据失权原则，对于逾期提交的证据，人民法院可以视情形决定是否采纳。本案中，二审法院根据查明事实之需，接受甘肃古典公司逾期提交的与本案争议的基本事实相关的证据，并依法传唤甘肃源祥公司进行质证，并未违反法律规定。甘肃源祥公司无正当理由拒不到庭质证，应自行承担放弃质证权利的法律后果。故甘肃源祥公司主张二审法院认定事实的主要证据未经质证的理由不能成立。
【裁判摘要２】受送达人已收到法院发送的开庭短信，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审以及法院未穷尽其他送达方式而直接以短信方式通知开庭违反法定程序的理由不能成立；公司法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由——《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百三十五条第一款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。"本案中，一审法院在甘肃源祥公司住所地张贴开庭公告，并向甘肃源祥公司法定代表人发送短信告知其开庭时间、地点，甘肃源祥公司法定代表人收到该短信并申请延期开庭。同时，甘肃源祥公司在二审上诉理由中称未能参加一审庭审的原因系该公司法定代表人在外出差申请延期未获准许。由此可见甘肃源祥公司知晓一审开庭时间，其主张因无法判断短信真伪而导致耽误参加庭审的理由不能成立。二审判决以甘肃源祥公司可委托诉讼代理人出庭，法定代表人出差不属于延期开庭的法定事由为由，认定一审送达程序合法，并无不当。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2020)最高法民终156号
【裁判要点】担保人承担担保责任范围不应大于主债务，当事人针对担保责任约定专门的违约责任，导致约定的担保责任范围大于主债务的，与担保的从属性不符，应认定大于主债务部分的约定无效。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6919号
【摘要１】反担保责任范围不能大于但责任范围——本院认为，担保人承担担保责任范围不应当大于主债务，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，应当认定大于主债务部分的约定无效。本案系建新公司履行了部分担保责任之后，就其代偿费用起诉请求白乃庙公司承担反担保责任的纠纷，就建新公司已代偿的费用244102474.31元及相应利息，一审判决已予以支持，虽案涉双方在合同中约定了违约金，但该部分费用如再予以支持，则白乃庙公司反担保责任的范围明显大于建新公司已代偿费用范围，与担保的从属性不符，故一审判决支持建新公司的违约金主张欠妥，本院予以纠正。白乃庙公司认为利息与违约金重复计算的上诉理由成立，本院予以支持。
【摘要２】当事人在庭审时的委托手续不齐全并于庭审后补交的，不符合应按缺席判决情形——白乃庙公司申请再审主张其在二审时因建新公司的委托诉讼代理人晋某某在开庭时未能提供合法代理的授权委托书申请对建新公司按缺席判决，二审对此不予回应构成程序违法。一方面，经调取二审庭前会议笔录、庭审笔录载明，在二审开庭当日的庭前会议，审判长询问“各方当事人对对方出庭人员身份是否有异议？”，白乃庙公司提出“建新公司已经破产，我们认为对方代理人应当由破产管理人授权委托”，建新公司的委托诉讼代理人晋某某表示“已进入破产重整，我们提交的手续是破产管理人进行的委托”。审判长表示“我们核实你的手续是建新公司吴×签章，建新公司现在的破产管理人是谁？”，建新公司答复“律师事务所”，审判长表示“代理人回头得补一下授权委托书，应该由破产管理人来委托你们。请庭后补充委托授权书”，建新公司同意庭后补充。在庭审过程中审判长已明确告知上述情况，各方当事人当庭表示对对方出庭人员身份无异议。庭审之后，建新公司的委托诉讼代理人亦补齐了建新公司破产管理人的追认函件。因此，对于建新公司的委托诉讼代理人晋长明庭后补交授权委托书的情形，白乃庙公司是明知的亦未表示反对，本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定的缺席判决的情形。另一方面，对于申请书是否作出答复法律没有明确规定，二审未予回应并不违反程序。
- 日期： 05-18 08:14
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申741号
【裁判摘要】法院通过直接送达、邮寄送达、转交送达或者留置送达等方式向正在看守所关押、监狱服刑等被限制人身自由的当事人送达开庭传票、起诉状副本等法律文书，已充分保障了受送达人的诉讼权利。在其已得知开庭时间但因自身原因未到庭参加诉讼，亦未委托诉讼代理参与诉讼的情况下，应当视为其放弃当庭陈述和辩论的权利，人民法院可以依法缺席判决——关于二审法院是否违反法定程序的问题。经查，2016年4月26日，二审法院在福建省永安监狱向正在服刑的周某某送达了当事人诉讼权利义务通知、当事人举证须知、二审举证通知书、告知审判庭组成人员通知书、传票、审理上诉案件通知书、不予缓交诉讼费通知书、廉政监督卡等法律文书，周某某在送达回证上签名并捺印确认。由此可知，二审法院已经充分保障了周某某的诉讼权利。在周某某已得知开庭时间但因自身原因未到庭参加诉讼亦未委托诉讼代理人参与诉讼的情况下，应当视为其放弃当庭陈述和辩论的权利，二审法院缺席审理并无不当。
摘要2：
- 日期： 05-19 09:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】青海省高级人民法院民事判决书(2020)青民再72号
【裁判摘要】被申请人李某因犯交通肇事罪，被青海省互助土族自治县人民法院判处有期徒刑三年零六个月（刑期截止至2021年6月7日）。二审表述李某在青海省门源监狱服刑缺席判决。二审法院明知李某系交通肇事犯罪的已决犯，人身自由受到限制无法到庭参加诉讼，将开庭地点选择在青海省门源监狱，完全是基于李某在门源监狱服刑的实际情况。但开庭地点变更后，并未提押李某到庭或通过远程视频参加诉讼。卷中也无材料反映法院就开庭的具体事宜告知了李某。对其是否委托诉讼代理人等事项未尽到告知义务，剥夺了李某的辩论权，亦属程序违法。
摘要2：
- 日期： 05-29 13:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】浙江省温州市中级人民法院行政判决书(2017)浙03行终20号
【裁判摘要】投标文件的响应存在重大偏差可以否决投标——关于涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标条款是否合法。招投标实施条例第二十三条规定，招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定，违反公开、公平、公正和诚实信用原则，影响潜在投标人投标的，依法必须进行招标项目的招标人应当在修改招标文件后重新招标。评标办法第十七条第二款规定，招标文件中规定的评标标准和评标方法应当合理，不得含有倾向性内容，不得妨碍或者限制投标人之间的竞争。本案中，涉案招标文件将授权委托书代理人未签字或盖章作为否决投标的效力性条款，不存在上述违反招标文件合法性或评标标准、评标方法合理性的情形。被上诉人新瑞公司认为该条款违反《中华人民共和国民法通则》第六十五条有关民事委托代理的一般规定，不利于鼓励交易等，并据此主张该内容无效，缺乏法律依据，本院不予采纳。．．．．．．综上，新瑞公司提交的授权委托书代理人未签字或盖章，不符合涉案招标文件规定的投标文件签字盖章要求，投标委会员根据评标办法的规定否决其投标正确，经调查核实、听取意见等，在法定期限内作出驳回投诉申请并无不当。原审判决确认该行为违法，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。
摘要2：
- 日期： 06-12 17:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：听证是指在行政机关非本案调查人员的主持下，由调查取证人员、案件当事人、利害关系人以及委托代理人参加，听取各方的陈述意见、质证、提供证据的一种法律制度。
摘要2：
- 日期： 07-05 08:34
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申729号
【裁判摘要】如何区分转包和挂靠关系？——（１）一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。（２）本案中，中信公司中标在前，白某某与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白某某并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白某某为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白某某承担工程款及利息支付责任，并无不当。
摘要2：【摘要】合同复印件作为定案依据的认定——对于2011年5月13日的合同，即由白某某提供的合同复印件，本院认为，第一，根据本案认定的事实，由中信公司出具的《投标报价书》载明“工程固定总价90550000元"，这表明2011年5月13日价款为9055万元合同的形成具有一定的前期基础。第二，从行政主管部门审核备案的《建筑工程施工许可证》明确载明“合同价款90550000元"，而瑞昌公司认可是由其工作人员去实施备案的，可见，9055万元这个金额具有相应使用记录。第三，合同履行过程中，中信公司编制并经瑞昌公司审批的案涉工程《施工组织设计》载明的施工合同签订日期为2011年5月13日，表明施工过程中的相应文件所对应的合同签订时间应为2011年5月13日。第四，从工程造价来看，本案一审庭审询问了四川佳华工程造价咨询事务所有限公司工作人员李某，李某从专业的角度判断，案涉工程按照常规每个平方米造价应该在1200-1400元，案涉工程是10万平方米，故造价应在1.2亿元以上。白某某所主张的合同价款9055万元再加上瑞昌公司所主张的甲供材4882万元，则工程总造价为13937万元。在此基础上，反观瑞昌公司不认可该合同真实性的理由。．．．．．．因此，瑞昌公司所述2011年5月13日9055万元合同系伪造的事实真伪不明，本院不予认定。
摘要1：解读：（１）挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同；（２）转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同。
摘要2：