摘要1：什么是商品房预约合同？预约合同的法律效力如何认定？开发商通过订立商品房预约合同收取定金的法律效力如何认定？
商品房预约合同是对商品房“认购书”、“订购协议”、“预订协议”等这一类协议的统称，是商品房买卖合同当事人在签署购房合同（预售合同、现房买卖合同）前所订立的法律文书，是对双方交易房屋有关事项的初步确认。
摘要2：问题：未取得商品房预售许可证明签订的商品房预约合同是否无效？
答：未取得商品房预售许可证明与买受人签订《商品房认购书》等预约合同有效：（１）我国没有任何法律、法规规定开发商对外签订商品房预约合同需要取得商品房预售许可证明；（２）《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》仅是部门规章，不适用于认定合同效力；（３）判断商品房预约合同的效力应当根据《合同法》第５２条规定，不受开发商是否取得预售许可证明的影响。——参考案例：陕西安同实业发展有限公司与王梅商品房预约合同纠纷再审申请案
【注解１】作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所作的承诺而非正式的商品房预售行为，作为法定商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件，即房地产开发企业在取得商品房预售许可证明前与买受人签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效。——参考：《民事审判实务问答》０６７.作为出卖人的房地产开发企业在其未取得商品房预售许可证明之前与买受人签订的《商品房认购书》是否有效。
【注解２】购房者未举示证据证明其在约定日期到达约定地点向开发商提出签订商品房买卖合同而遭到开发商的拒绝，认定购房者对未签订商品房买卖合同具有过错。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4623号
摘要1：刑民交叉（民刑交叉）案件是指不同的行为分别侵犯了刑事法律关系和民事法律关系但行为之间具有一定的牵连关系，以及同一行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，或者对某一行为究竟用刑事法律还是民事法律调整难以确定的现象，从而引起在诉讼程序上或法律关系的性质认定上发生冲突的案件。
刑民交叉案件（民刑交叉、刑民交织、刑民互涉案件）是指案件性质既涉及刑事法律关系又涉及民事法律关系，且相互之间存在交叉、牵连、影响的案件；或者根据同一法律事实所涉及的法律关系，一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系的案件。
【注解】（１）2014年3月25日施行的《非法集资意见》第７条规定没有采取１９９８年《民刑交叉规定》“同一法律事实”、“同一法律关系”的表述而是采取了“同一事实”的表述——“同一事实”的表述作为民刑程序选择判断标准更为科学（因为法律事实、法律关系均是指法律规范调整下的事实和关系，只要法律规范性质不同，法律关系或法律事实就不同。从这一意义上说，由于民事规范和刑事规范性质的不同，民刑交叉情况下不存在同一法律事实或同一法律关系，故以此表述作为判断民刑程序选择标准存在逻辑矛盾）；（２）对“同一事实”的认定并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身，如果民事案件中涉及的事实对刑事案件的审理、善后处置等有影响也当属同一事实；（３）在民刑交叉涉及同一事实时，均规定应当先刑后民；若案件涉及不同事实，则应当对不涉及犯罪事实的民事纠纷继续审理。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1778号
摘要2：【注释】刑民交叉规定汇总：（１）１９８５年颁布的《最高人民法院、最高人民检查院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的通知》规定“如发现有经济犯罪．．．．．．将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉．．．．．．”——首次对民刑交叉案件管辖问题给予关注，程序选择上是刑事先行（先刑后民管辖模式），但对经济犯罪的有关材料移送之后民事案件如何处理没有说明（实践中做法往往是驳回经济纠纷案件的起诉）；（２）１９８７年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》要求应将经济犯罪与经济纠纷“全案移送”，意味着民事案件不能继续审理（先刑后民管辖模式），但是中止还是驳回没有具体规定；（３）１９９７年《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第３条规定，明确规定虽然案件牵涉经济犯罪的事实但对经济纠纷案件部分法院仍可继续审理或应该分别审理；（４）１９８年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第１条、第１０条、第１１条、第１２条规定，明确规定虽然案件牵涉经济犯罪的事实但对经济纠纷案件部分法院仍可继续审理或应该分别审理；（５）２０１４年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第７条规定，明确了在处理涉嫌非法集资涉众型犯罪时，民事诉讼只能中止或驳回起诉，将“同一法律事实”“同一法律关系”改为“同一事实”；（６）２０１５年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第５、６、７条沿用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中的表达方式；（７）《九民会议纪要》第１２８、１２９、１３０条对民刑交叉案件的处理确立了分别受理、分别审理，涉众型经济犯罪与民商事案件的程序处理以及民商事案件中止审理三种情形。
摘要1：视听资料（音像证据）是指以录音、录像、电脑等方式记录储存的音像信息证明案件事实的一种证据（录音录像资料、电脑贮存资料、电脑监视资料等）
视听资料作为定案证据需要具备哪些条件？私自秘密录音、录像能否作为证据？
问题０１｜什么是视听资料？问题０２｜视听资料、电子数据的证明力如何认定？问题０３｜私自秘密录音、录像能否作为证据使用？问题０４｜鉴别视听资料真伪、印证视听资料是否可靠的方法有哪些？问题０５｜什么是视听资料原件和电子数据原件？问题０６｜什么是法院调查收集视听资料、电子数据规则？问题０７｜视听资料、电子数据如何质证？问题０８｜记录证人陈述的录音、录像是否属于视听资料？提示：视听资料应同时提供录音整理的文字资料
摘要2：【注解１】视听资料不能单独作为定案依据｜对方对电话录音视听资料质证称该证据无法证明通话对象系其本人，提供电话录音方未提供其他证据佐证该通话录音真实性的情况下对该证据不予采信。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申35号
【注解２】（１）一方提交微信群聊天记录作为证据，另一方仅以“无法判断”为由不认可证据而未提供反证，法院依法采信微信聊天记录并无不当。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终1039号；（２）微信聊天记录对方不认可真实性举证责任转移至对方。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终2112号
摘要1：最高人民法院关于未经当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复（法复〔１９９５〕２号）
【摘要】证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。
【解读】最高法人民法院首次确立了我国民事诉讼中的非法证据排除规则和判断标准，该批复确立三方面规则：
（１）确认了证据的取得应当合法，是对证据合法性属性的充分肯定；
（２）实际上确立了我国民事诉讼中的正当程序原则；
（３）从消极意义上确立了我国证据法上可采性规则即非法证据排除规则。
摘要2：【备注】《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（1995年3月6日 法复〔1995〕2号）已被《最高人民法院关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》废止（废止原因：民事诉讼法已规定）
摘要1：什么是鉴定意见？什么是鉴定人？——鉴定意见（专家意见、专家证言）是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段，对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见（科学证据、意见证据）
【鉴定人出庭费用的负担】;【申请重新鉴定的情形及后果】;【当事人单方自行委托鉴定的效力】;【对鉴定意见撤销的限制】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对证人、鉴定人、勘验人合法权益的保护和对有关妨碍民事诉讼行为的制裁】
摘要2：问题０１｜什么是鉴定意见？ 问题０２｜什么是鉴定书？问题０３｜当事人对鉴定意见异议有哪些规定？问题０４｜鉴定人能否不出庭作证？问题０５｜什么是鉴定人出庭作证制度？问题０６｜鉴定人出庭费用如何预交和负担？问题０７｜鉴定机构能否撤销鉴定意见？问题０８｜对鉴定人合法权益保护及妨碍行为制裁如何规定？问题０９｜当事人应当申请鉴定而未依法提出申请，法院是否可以职权决定进行鉴定？问题１０｜鉴定费由哪一方承担？提示２：造价审计；提示３：财政评审中心做出审核结论能否作为工程款结算依据
摘要1：勘验笔录是在民事诉讼过程中，法院指派勘验人员对案件争议有关的现场、物品、物体进行查验、拍照、测量时所作的客观笔录。勘验笔录是指审判人员在诉讼过程中对与争议有关的现场、物品通过勘查、检验等方法形成的证据。
摘要2：问题０１｜什么是勘验笔录？问题０２｜什么是勘验前通知义务？问题０３｜什么是当事人参与勘验活动？问题０４｜什么是勘验物证、现场的法定程序？问题０５｜人民法院能否依职权勘验？问题０６｜勘验笔录内容有哪些？问题０７｜对勘验人合法权益保护及妨碍行为制裁有哪些规定？问题０８｜勘验和查验有哪些区别？提示１：勘验笔录作用和审查判断；提示２：勘验笔录质证（宣读勘验笔录｜向勘验人发问｜要求重新勘验）
摘要1：法院依职权调查收集证据范围为，法院认为审理案件需要的证据（除此之外法院调查收集证据应当依当事人的申请进行）。
问题０１｜当事人及其诉讼代理人可以申请法院调查收集证据的范围有哪些？问题０２｜当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据时间有哪些规定？问题０３｜当事人及其诉讼代理人申请法院调查收集证据的申请书应当载明哪些内容？问题０４｜当事人申请调查收集证据法院不予准许的情形有哪些？问题０６｜２０１９年《证据规定》关于申请法院调查收集证据方面有哪些变动？问题０７｜法院依职权调查收集证据范围有哪些？提示：违反社会公共利益的行为有10种
摘要2：【注解１】（１）对于申请人民法院调查取证是否准许，属于人民法院依照职权审查的范畴，人民法院对此应当有决定权利；（２）对于可以申请复议的事项，应当由《民事诉讼法》作出专门规定。由于《民事诉讼法》对该事项并未作出规定，对当事人调查取证申请是否予以准许，与其他可申请复议事项也有本质不同。因此，现行法下法院不予准许当事人调查取证申请时，当事人不可申请复议。——参考：《民事审判实务问答》１９６.法院对当事人调查取证申请不予准许时，当事人是否可以申请复议
【注解２】（１）仅凭当事人主观推断未出示初步线索材料就向法院申请调查收集证据不属于法院依职权调查取证的范围，当事人以此为由申请再审不予支持。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6259号；（２）未明确指出刑事卷宗中的哪份材料系本案审理需要的证据，其仅以个人观点与判断作为理由申请人民法院调取检察机关案卷材料法律依据不足。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申979号
【注解３】“审理案件需要的主要证据”是指已经客观存在的证据，而不能是尚不明确或已无法查询的证据。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申140号；最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申3789号
【注解４】证据在对方当事人控制之下，不属于可以申请人民法院调查收集证据的情形，而是适用“书证提出命令”制度、举证妨碍推定制度、证据保全制度等。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终420号
【注解５】修正后的《民事诉讼证据规定》已删除原规定中第十九条关于申请法院调查收集证据“不予准许”的告知形式以及申请人的复议权规定，法院在判决中阐述不予准许的理由，未另行制作通知书并送达当事人不构成程序违法。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终420号
【注解６】当事人为发现线索能否申请法院调查收集证据？｜当事人申请如此宽泛的证据调查收集目的在于从中发现线索，对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据，不予准许其调查证据申请。——参考案例：最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申6905号
摘要1：证据保全（事先固定和保全证据制度）是证据有可能灭失、以后难以取得的情况下，法院根据诉讼参加人的申请或者依职权采取措施，对证据加以固定、保护的制度。证据保全是指证据有可能灭失、以后难以取得的情况下，法院依据当事人申请或者根据案件具体情况依职权对证据采取查封、拍照等方法，以保持证据证明作用的措施。
问题０１｜什么是证据保全？ 问题０２｜什么是申请证据保全？问题０３｜什么是证据保全担保？问题０４｜什么是证据保全方法？问题０５｜什么是证据保全赔偿责任？问题０６｜违法采取证据保全措施是否属于国家赔偿确认案件受理范围？
摘要2：【注解１】当事人申请诉讼证据保全应当符合条件：（１）申请保全的证据在形式上对于案件事实的证明有意义，即保全的证据与待证事实之间在形式上具有关联性；（２）证据有灭失或者以后难以取得的可能；（３）申请应当在举证期限届满前以书面方式提出。——参考：《民事审判实务问答》１９７.当事人申请诉讼证据保全，应当符合哪些条件
【参考】《民事审判实务问答》199.人民法院应当如何审查证据保全以实现“持有人利益影响最小”之目的
【注解２】【注解】（１）“申请证据保全错误”，是指申请人对证据保全错误结果的形成存在故意或者重大过失的过错情形（适用过错责任归责原则）；（２）申请保全人在申请证据保全过程中如已经尽到一般注意义务，即使对方的合法民事权益确实遭受了损失，也不必为此承担责任；（３）判断申请人申请证据保全是否错在过错，不能简单地以申请人的诉讼请求或抗辩主张是否得到支持作为判断标准；（４）申请保全人提出的诉请或抗辩主张合理且申请证据保全适当的，不属于故意或者重大过失。——参考：《民事审判实务问答》200.申请证据保全人诉讼请求未得到支持的，是否属于申请证据保全错误而须承担赔偿责任
【注解３】任何单位或者个人阻碍证据保全行为法院将作出不利该方当事人的事实推定。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2020)最高法知民终155号
【注解４】法院在证据保全时未通知全部当事人到场不影响证据保全的效力。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2019)最高法知民终255号
摘要1：诉前证据保全即提起诉讼、申请仲裁之前的证据保全。
问题０１｜什么是诉前证据保全？问题０２｜申请诉前证据保全是否必须提供担保？
摘要2：【注解】（１）诉前证据保证并非必须提供担保；（２）诉前证据保证在符合《证据规定》第２６条第１款规定情形时才需要提供担保（诉前证据保全是否提供担保应按照《证据规定》第２６条规定判断，而非依照《民事诉讼法》第１０１条诉前财产保全必须提供担保的规定）。——参考：《民事审判实务问答》１９８.诉前证据保全是否必须提供担保
摘要1：民事诉讼中证明是指法院、当事人运用证据确定案件事实（法律真实）的活动。
【解读１】证明标准可以分为四个层次：
（１）盖然性（５１％以上，２０１９年《证据规定》第８６条第２款程序性证明标准规定）；
（２）高度盖然性（高于７５％，《民事诉讼法司法解释》第１０６条第１款规定）；
（３）排除合理怀疑（９０％甚至以上，一般刑事犯罪的证明标准“证据确实、充分”的评判标准）；
（４）排除一切合理怀疑（《死刑案件证据规定》规定“依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑”）。
【解读２】“排除合理怀疑”的证明标准包括（１） 欺诈；（２）胁迫；（３）恶意串通；（４）口头遗嘱；（５） 赠与 ——不包括重大误解、显失公平等。
【注解】人民法院确信恶意串通事实存在的可能性的证明标准为“能够排除合理怀疑”，而不是 “具有高度可能性”。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2016)最高法民申1236号
摘要2：问题０１｜什么是民事诉讼证明？问题０２｜什么是“高度盖然性”证明标准？问题０３｜什么是反证“动摇确信”证明标准？问题０４｜什么是“较高盖然性”证明标准？问题０５｜什么是“排除合理怀疑”证明标准？问题０６｜什么是“足以推翻”的证明标准？问题０７｜什么是法定采用更低证明标准？提示：亲子鉴定结论运用规则
【标签】【证据裁判主文和认定证据的基本原则】【提高和降低证明标准的情形】【单一证据审核认定】【对证据进行综合审核认定】【人民法院对当事人认可的证据如何审核认定】【瑕疵证据的补强规则】【公文书证的复制件、副本、节录本证明力】【私文书证审核认定规则】【判断电子数据真实性因素】【电子数据推定真实】【证明妨害规则】【证人证言审核认定】【采纳证据的理由必须公开】
摘要1：最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复（１９９８年６月１９日最高人民法院审判委员会第９９５次会议通过 法释［１９９８］１３号）
《最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》已于１９９８年６月１９日由最高人民法院审判委员会第９９５次会议通过，现予公布，自１９９８年７月１日起施行。
【摘要】
一、会计师事务所系国家批准的依法独立承担注册会计师业务的事业单位。会计师事务所为企业出具验资证明，属于依据委托合同实施的民事行为。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定，会计师事务所在１９９４年１月１日之前为企业出具虚假验资证明，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当承担相应的民事赔偿责任。
二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。
摘要2：【解读】原最高人民法院副院长李国光主编的《解读最高人民法院司法解释》中对（1998）13号批复的解读认为：“会计所为虚假验资行为承担民事责任的构成要件有二：一是会计所在主观上存在过错，发生虚假验资的原因较为复杂，有的是出于委托人的授意，也有的是会计所故意所为。但不论哪一种，会计所均存在过错。二是建立在会计所虚假验资基础上的企业注册资本，确实作为该企业信用证明使用，并给合同一方当事人在签订合同时对该企业经济实力产生错误的判断，导致因该企业从成立时起就无力或无完全能力偿债而损害合同一方当事人权益的事实发生。如属于出资人抽逃资金、转移资产，或者企业设立时资金到位，设立后因经营亏损等原因造成的企业无力或无完全能力偿债的，则会计所不承担民事责任。以上两个要件必须同时具备，缺一不可。这也是法院正确理解和适用本批复的关键。”
摘要1：第三人撤销之诉是指因不能归责于本人的事由未参加诉讼的有、无独立请求权第三人，有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分、全部内容错误，损害其民事权益的，可以向作出该判决、裁定、调解书的法院提起诉讼，提出改变、撤销的诉讼请求。
【注解１】（１）明显过错是程度较重的过错形态，是一般过失以上的过错，以故意、重大过失为主；（２）明显过错更强调其主观上的过错形态，原则上应当排除过错推定以及客观过错的形态（如通常在判断有无过错的“知道或者应当知道”时，“应当知道”即属于客观过错的范畴，一般不宜认定为有明显过错）；（３）有独立请求权第三人以人民法院未通知其参加诉讼证明其无过错不能成立（法院通知第三人参加诉讼不适于有独立请求权第三人）；（４）无独立请求权第三人仅以人民法院未通知其参加诉讼即认定其无过错不妥当（无独立请求权第三人参加诉讼可以由人民法院通知其参加，也可以申请参加诉讼）：法院未通知其参加诉讼时可以作为其无过错的初步证据，还要看无独立请求权第三人对诉讼的了解情况以及其参加诉讼的必要性，如果能够证明无独立请求权第三人对诉讼非常清楚，对诉讼结果与其利害关系能够作出判断，但未参加诉讼的，应当视为其有明显过错。——参考：《民事审判实务问答》269.第三人撤销之诉中如何认定第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼的情形属于“无明显过错”
【注解２】（１）第三人撤销之诉中应当以撤销判决为主，而非以改变判决为主；（２）改变判决的适用应当有严格的条件限制（必须以第三人撤销诉讼请求为限；请求改变内容应当与撤销内容直接关联）；（３）改变判决只是在原审当事人未上诉，针对一审即生效的裁判文书而提起的第三人撤销之诉由前诉一审法院管辖的情况下法院才可以作出改变原审裁判文书的判决。——参考：《民事审判实务问答》270.对第三人撤销之诉的裁判是否可以任意选择适用改变判决和撤销判决
【注解３】第三人撤销之诉的基础条件包括：（１）第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼（包括一审、二审）；（２）有证据证明拟请求撤销的裁判部分或者全部内容错误；（３）第三人的民事权益因此受到损害。——参考：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终657号
摘要2：【注解４】公司对认定分公司承担责任的裁判不服无权提起第三人撤销之诉。——《指导案例149号：长沙广大建筑装饰有限公司诉中国工商银行股份有限公司广州粤秀支行、林传武、长沙广大建筑装饰有限公司广州分公司等第三人撤销之诉案》
【注解５】债权人对债务人与第三人之间赠与合同纠纷不具有第三人撤销之诉的原告主体资格。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4175号
【注解６】申请查封人对被查封财产在查封后擅自对外抵押民事案件有权提起第三人撤销之诉。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民终1892号
【注解７】办理了商品房买卖合同备案登记的买受人并非建设工程施工合同纠纷（包括建设工程价款优先受偿权）案件第三人。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申1634号
【注解８】第三人撤销之诉立案标准是否采取实质审查标准？｜第三人撤销之诉案件的立案标准与普通民事案件不同，需进行一定程度的实质性审查。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申3750号
摘要1：执行和解是在执行过程中，双方当事人通过自行协商，变更原生效法律文书的内容，并通过自愿履行来终结强制执行程序的制度。
摘要2：【注解１】（1）执行和解协议不具强制执行力，不能作为法院强制执行的依据，不能请求法院强制执行；（2）根据《民事诉讼法》第230条第2款、《民事诉讼法司法解释》第467条之规定，不履行和解协议的，当事人可以申请恢复对原生效判决文书的执行。——参考：《民事审判实务问答》290.执行中双方达成和解协议后，被执行人就主要条款反悔，申请执行人能否寻求强制执行和解协议
【注解２】执行和解协议仅对本金履行作出安排，不能以此推定申请执行人放弃利息及违约金，执行和解协议履行完毕后申请执行人就和解协议未约定部分申请执行应予准许。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监33号
【注解３】执行程序能否对和解协议效力进行审查？｜（１）执行人员有权对执行和解协议的真实性和合法性进行审查。——参考案例：北京市高级人民法院执行裁定书(2017)京执监32号；（２）执行机构在判断一个和解协议是否能够产生终结执行程序的效力时必须要对其是否具备法律规定的要件进行审查，即：一是否由执行当事人达成；二是否合法有效；三是否已经履行完毕。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2013)执监字第49号
【注解４】被执行人不能请求确认执行和解协议有效｜（１）只有当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，才可以向执行法院提起诉讼而无需起诉确认执行和解协议有效；（２）被执行人要求确认《执行和解协议》有效既无必要也无法律依据，不予支持。——参考案例：安徽省高级人民法院民事裁定书(2022)皖民终242号
【注解５】因执行和解撤回执行申请终结执行后再次申请执行，未重新启动评估、拍卖程序而是以原执行程序中的变卖保留价径行裁定将案涉土地使用权抵偿债务适用法律错误。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监298号
- 日期： 08-10 20:19
- 作者：陈其象律师
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中止执行
摘要1：执行中止是指执行程序开始后，由于出现某种法定原因暂时停止执行，等待法定原因解除后再恢复执行的制度。
摘要2：【注解１】（１）刑民交叉案件中止，在审判阶段主要判断是否属于同一事实或同一法律关系，执行阶段则需判断是否属于刑事案件涉案财物；（２）申请执行人以其享有优先受偿权对中止执行提出异议不予支持（可能存在其他优先权人）。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执复1号
【注解２】当事人对法院未作出暂缓执行或者中止执行有异议有权提出执行异议。——参考案例：最高人民法院执行裁定书（2020）最高法执复66号
摘要1：【目录】 旧公司法（2004年公司法）第60条第3款关于公司担保规定；新公司法（2006年公司法）第16条、第122条对公司担保能力作出规定：即“一条原则，两个选择，两类担保，两层决策”；新公司法（2006年公司法）公司担保法律后果；2006年《公司法》第16条规定性质；提示1：公司向他人提供担保属于非常规的、特殊的经营范围；提示2：公司法定代表人或其他人员越权对外担保的，若相对人系善意担保有效，否则效力待定；提示3：法定代表人超越权限对外所签担保合同、对外投资合同并不一定无效；提示４：违反《公司法》第１６条规定的公司担保行为效力认定；九民纪要解读1：违反《公司法》第16条构成越权代表；九民纪要解读2：善意的认定；九民纪要解读3：无须机关决议的例外情况；九民纪要解读4：越权担保的民事责任；九民纪要解读5：权利救济；九民纪要解读6：上市公司为他人提供担保；九民纪要解读7：债务加入准用担保规则
【解读１】《公司法》第１６条关于法定代表人越权担保构成越权代表：（１）内部关系中的公司享有“效力介入式”救济方式；（２）外部关系中的债权人享有“效果对抗式”救济方式；（３）是否”善意“是确定两者优先保护的法益判断标准。
【解读２】（１）依据《公司法》第１６条的规定，法定代表人没有以公司名义为他人债务提供担保的代表权限（法定代表人代表权的法定限制）；（２）公司为他人债务提供担保的行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东股东大会、董事会等公司机关的决议作为其代表权的基础和来源。
【注解１】《民法典担保制度解释》关于公司担保规定对《九民会议纪要》修改：（１）对于相对人的审查义务作了更为严格的规定，从形式审查调整为合理审查；（２）将无须公司决议的情形从四项修改为三项，删去了公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系的情形下无须公司决议的规定，同时将公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保无须公司决议修改为公司仅为全资子公司提供担保无须公司决议。
【注解２】（１）在法定代表人越权代表公司提供担保的情形，《民法典担保制度解释》将相对人形式审查修改为合理审查，但未区分关联担保和非关联担保；（２）《九民会议纪要》第１８条对相对人善意的认定区分关联担保和非关联担保作了较为全面的规定，仍然可以继续适用。
摘要2：【注释１】（１）《公司法》第１６条是关于公司代表权的赋权性规定，公司法定代表人虽然享有公司代表权，但在对外提供担保方面法定代表人没有代表权，只有在公司决议对法定代表人有授权的情况下法定代表人才能代表公司对外提供担保；（２）公司法定代表人违反《公司法》第１６条的规定对外担保构成越权担保。——参考规定：《九民会议纪要》第１７条
【注释２】《民法典担保制度解释》对公司担保不同于《九民会议纪要》三个方面新规定：
（１）在相对人善意的情况下，《民法典担保制度解释》规定为“担保合同对公司发生效力”，《九民会议纪要》明确规定为“合同有效”；在相对人非善意的情况下，《民法典担保制度解释》规定为“担保合同对公司不发生效力”（《民法典担保制度解释》第１１条采取“参照适用”《民法典担保制度解释》第１７条而非“依照”，即处理后果上类推适用担保合同无效的规定而非类推适用无权代理的规定），《九民会议纪要》明确规定为“合同物效”——《合同法》第５０条仅仅规定“该代表行为有效”，《民法典》第５０４条在后面增加了一句话“订立的合同对法人或者非法人组织发生效力”（备注：越权代表的问题是一个效果归属问题，而不是效力认定问题，不是说法定代表人越权代表订立的合同无效，而是对公司不发生效力）。
（２）《民法典担保制度解释》第７条第３款认定相对人是否善意的规定采用的是“合理审查”（实际上就是“有限的实质审查”），而没有再用《九民会议纪要》规定的“形式审查”——相对人仅仅完成对公司决议的形式审查不足以证明其为善意。
（３）举证责任分配新规定：相对人如果已经拿出证据证明自己已经尽到了合理审查的义务，法院就应当认定相对人是善意的（客观证明标准）；除非公司有证据证明相对人知道或者应当知道该公司决议系伪造、变造的（主观证明标准）。
【注释３】公司对外担保属于公司经营决策范围，从公司治理角度公司对外提供非关联担保应由董事会进行决议（对董事可以进行追责）而不应由股东会进行决议。
- 日期： 08-17 23:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：医疗事故技术鉴定是指由医学会组织有关临床医学专家和法医学专家组成的专家组，运用医学、法医学等科学知识和技术，对涉及医疗事故行政处理的有关专门性问题进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论的活动。
医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据；医疗事故技术鉴定只能由医学会组织的医疗事故技术鉴定专家组来完成，不存在选择其他鉴定机构的可能性；医疗事故技术鉴定的结论以医学会的名义发出，不实行鉴定人个人负责制。
医疗事故技术鉴定工作的主要内容是根据双方所提供的证据，认定事实经过；根据事实经过，运用医学知识，认定各个环节中正确的操作常规；对比正确的诊断治疗，确认医院是否违反操作常规；再运用逻辑知识，分析论证违反操作常规与医疗损害之间是否有因果关系，并最终认定是否是医疗事故。
摘要2：无
摘要1：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费＝受害人工资（元/天）×误工天数。
摘要2：附件：福建省道路交通事故损害赔偿项目计算标准( 试行 )——误工费
【计算方式】——根据受害人的误工天数和收入状况确定。
【误工天数】
未住院——医治时间(门诊1次按照误工1天计算)及医嘱休息时间。
住院治疗——住院时间+出院后医嘱休息时间。
构成伤残——因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。是否构成“持续误工”，应根据案件情况具体分析。
【收入状况】
有固定收入——按照误工实际减少的收入计算。
无固定收入——按照受害人近三年的平均收入计算。
受害人无法证明近三年的平均收入的，根据受害人所从事行业，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度私营单位分行业门类就业人员年平均工资÷365天计算每日误工费。
受害人既不能证明近三年的平均收入，也不能够证明所从事行业的，参照受诉法院所在地上一年度最低工资标准计算。
【主要证据】医疗病历资料、劳动合同、社保证明、工资的银行流水、误工期评定依据、用人单位出具的证据因误工实际收入减少的证明等。
【相关规则】
1.超过法定退休年龄的城镇居民或60周岁以上农村居民，有证据证实其仍从事劳动且有固定收入的，参照上述有固定收入标准计算误工费。
2.超过法定退休年龄的城镇居民或60周岁以上农村居民，有证据证实其仍从事劳动但无固定收入的，参照上述无固定收入标准计算误工费。
3.对医嘱中建议休息时间有异议的，由异议人承担举证责任。
4.提出伤残等级鉴定的时间参照《人体损伤程度鉴定标准》中鉴定时机的规定进行综合判断，并给子受害人30日的合理期限。
5.赔偿义务人有证据证实受害人存在挂床、过度医疗、规避定残等情况的，不计入误工费赔偿范围。
- 日期： 08-23 07:12
- 作者：陈其象律师
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摘要1：“从事雇佣活动”判断标准
摘要2：
- 日期： 11-05 11:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】固定相机自动录制作品能否构成著作权法意义上作品？｜在照片拍摄、形成的过程中，只要有人为因素的参与，使得人以独创性的方式在拍摄过程中发挥了作用，那么就满足了摄影作品所需的独创性要求，构成摄影作品——本案中，虽然涉案视频的拍摄为自动拍摄，但在拍摄的过程中，仍然体现了人工干预和选择，所以拍摄结果仍然具有一定的独创性。对于那些体现了人工干预、选择并带有明确目的的拍摄，即使主要有机器自动完成，但只要满足了一定的艺术性，就不能否认其可以构成作品。．．．．．．可见，对于即使是自动拍摄的照片，但如果明显体现了人工干预、选择和判断的，可以构成摄影作品。因此，在照片拍摄、形成的过程中，只要有人为因素的参与，使得人以独创性的方式在拍摄过程中发挥了作用，那么就满足了摄影作品所需的独创性要求，构成摄影作品。
【案号】北京市高级人民法院民事裁定书(2020)京民申3362号
【摘要１】自动拍摄视频不宜认定构成著作权法意义上的作品，应当属于录像制品——在著作权法中，连续的画面既可能构成著作权的客体，也可能成为邻接权的客体，判断其构成哪一种客体类型取决于其是否具有著作权法所要求的独创性从而构成作品。著作权法意义上的独创性，是指作品系作者独立完成并能体现作者特有的取舍、选择、安排、设计等，即作品应当体现作者的选择、判断和个性。本案中，高×、邓××共同策划实施了放飞搭载相机的气球拍摄地球的活动，在该活动中，高×、邓××将相机固定在气球上并设置为录制状态后，将气球放飞，相机自动录制了涉案视频。．．．．．．据此，不宜认定涉案视频构成著作权法意义上的作品。但根据2013年修订的《中华人民共和国著作权法实施条例》(简称著作权法实施条例)第五条第三项规定可知，录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，涉案视频系高阳、邓佳欢拍摄录制的无伴音的连续图像，其符合著作权法实施条例关于录像制品的要求，故涉案视频应当属于录像制品。
【摘要２】未体现作者的选择、判断和个性不宜认定视频截图构成摄影作品——关于从涉案视频中截取一帧静态的画面(简称涉案视频截图)是否构成摄影作品。著作权法实施条例第二条规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法实施条例第四条第十项规定，摄影作品是指借助器械在感光材料或者其
摘要2：（续）摄影作品是指借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。摄影作品作为著作权法实施条例规定的作品类型，同样需具备相应的独创性，其体现在对作品的拍摄过程及后期的加工处理过程中需有作者的选择、判断和个性，如：在拍摄过程中，作者可以自行把握拍摄时机、对象、角度、距离及自由运用各种拍摄元素；在后期加工处理过程中，作者可以自由运用各种软硬件设备让图像呈现出其所期待的特殊效果。本案中，如前所述，高×、邓××对每一帧画面的拍摄录制均未作出特有的选择、安排，因此从涉案视频中截取的一帧画面，其本身也不包含高×、邓××的创作。只有在高×、邓××截取行为能够体现出具有其个性的独特选择时，才可能基于其个性化选择而符合摄影作品关于独创性的要求，进而构成摄影作品。但涉案视频截图显然在拍摄、加工及截取等环节均未体现作者的选择、判断和个性，故不宜认定涉案视频截图构成摄影作品。
【摘要３】视频截图加工处理过程中体现了作者特有的选择、判断和个性使得图片具备独创性要求可以认定图片构成摄影作品——关于涉案图片是否构成摄影作品。如上所述，摄影作品有其独创性考量因素，本案中，高×、邓××在选取涉案视频截图后，对该截图进行了美化操作的后期处理，具体包括：将截图中不具有美观的飘带部分截除，保留了截图中对于地球表面景象的拍摄，使得涉案图片较涉案视频截图更能体现地球表面波澜壮阔的美感。在此加工处理过程中，体现了高×、邓××特有的选择、判断和个性，使得涉案图片具备了独创性要求，故可以认定涉案图片构成摄影作品。
- 日期： 11-05 11:50
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果才是著作权法给予保护的作品；（２）符合独立完成要件但仅具有唯一或有限表达方式也会被排除在独创性之外从而不能构成著作权意义上作品——著作权法保护作品及基于作品产生的权利，但并非所有作品都能成为著作权法保护的客体。只有那些符合著作权法规定条件的作品，才能成为著作权的客体，受到著作权法的保护。我国著作权法虽未明确规定作品受保护的条件，但在《著作权法实施条例》第二条关于作品的定义中作了说明，该条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这项规定表明，只有具备独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，才是著作权法给予保护的作品。关于作品的独创性。本院认为，判断作品是否具有独创性应当从以下两点把握：1、从著作权法保护作品的历史和传统上看，著作权法之所以保护基于个人的智力劳动产生的结果。从人格权的角度，概因为相较于体力劳动而言，智力劳动系个人运用智力、思想、认识的过程，通常被视为个人思想的延伸，作为人格延伸的智力成果应当产生归属于个人的结果，这是著作权法保护作品并赋予著作权的基础。从财产权的角度，作品系个人智力的付出，按照投入者应该从获利中得到公平回报的原则，智力劳动的结果亦应当归属于付出者。总之，无论是何种法律传统，均要求作品必须是作者独立创作完成的，独立创作构成独创性的首要之义。独创性有关独立创作要素的要求，排除了那些抄袭他人作品的结果成为受著作权法保护作品的可能。同时独立创作可能会在作品上留下个人印迹，这时个人印迹成为判断作品独创性的重要根据。2、从著作权法保护作品的目的上看，著作权法体现了人类对社会文化生活多样性的追求。著作权法保护作品并赋予专有权的目的，正如我国著作权法第一条开宗明义所提到的，系为促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。著作权法试图推动文学艺术和科学作品的多样性与进步性的立法宗旨，反映在作品上，就产生了作品在客观表现形式上，例如在文字的组合、线条的安排、音符的排列、动作的设计等方面，至少应与公有领域的相关作品存在些许程度的差异要求。至于差异的程度，一般并无特定的要求，不同类型的作品可能会有不同程度的表现。如果一个智力成果在表现上是唯一的，那么其表现形式将无法呈现出相应的差异性，在理论上无法产生归结于作者的结果，
摘要2：（续）在现实上也无法与已有的智力劳动成果进行区分，不符合著作权法关于独创性的要求。综上，判断一部作品是否具有独创性，应当从是否独立创作以及在外在表现上是否与公有领域作品存在一定程度的差异方面进行分析判断。关于作品的有形形式。本院认为，著作权法保护那些凝结了作者智力劳动的成果归其所有，要求作者的智力劳动须借助于特定的形式予以传达，否则对该智力劳动他人无从知晓，智力成果也将是不确定的。这意味着，那些仅存在于头脑中而未借助于特定形式表达的，或者那些深藏于作品内部不同的人感知到不同结果的结论与观点，将因为缺乏确定的形式而不能也无法成为著作权法调整的对象。这是作品须具备有形形式的本质含义。本案中，孙××所主张的曲线图，系当事人根据客观的价格数据，通过使用WPS制表工具制作完成。鉴于图表所使用的数据客观存在，数量有限，WPS为通用软件，将上述数据录入制表工具所形成的结果，尽管属于孙××运用智力的结果，符合独立完成的要件，但该结果的表现形式有限，换言之，使用上述数据与工具所产生的结果缺少差异性。这种唯一或有限的表达方式，通常被排除在独创性之外。至于孙××所主张的线条颜色问题，在线条数量有限的情况下对线条颜色的选择，并不能改变该图表表达有限的现状。据此，一审、二审法院认定孙××主张的曲线图不构成著作权意义上的作品，认定事实清楚，适用法律正确。孙××除主张曲线图作品外，还主张对该图表的分析结果同样构成作品。本院认为，对说明性作品而言，即使在作品本身可以获得著作权法保护的情况下，著作权法通常也仅着重于保护作品的表达方式而非结论本身，垄断结论不符合著作权法的立法本义。本案中，孙××主张保护的曲线图本身不符合作品构成的要件，加之孙××主张的所谓分析结果，并无明确确定的形式，因而无从保护。因此，一审、二审判决认为孙××的该项主张没有依据不予支持，并无不当。
- 日期： 11-08 20:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——故事核心情节的著作权保护及侵权比对方法
【裁判要旨】
1．故事类作品的核心情节是故事的大纲和主线，包括人物设置、人物关系及由此展开的情节推进、场景设置、逻辑推演等。核心情节的独创性程度高且足够具体，应当被认定为故事思想的表达而非思想本身，可以构成著作权法保护的表达，擅自使用他人故事类作品的核心情节的表达，应当认定为侵犯著作权。
2．改编作品与被改编作品的实质性相似的比对应当遵循并列比对、整体综合判断的比对方法。具体比对时，应当将二者作为一个整体进行比对和分析，而不应当将作品分解之后分别比对，并且应当重点比对二者的相似之处，而不应当比对二者的不同之处。
【案件索引】一审：上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初242号（2019年9月30日）；二审：上海知识产权法院（2020）沪73民终57号（2021年4月16日）
【裁判摘要】著作权侵权的判定应当遵循“接触+实质性相似”的判定方法。现各方当事人就一审法院认定的接触事实并无异议，本院亦认同一审法院的认定，不再赘述。故该争议焦点的核心在于两作品的内容是否构成实质性相似。一审法院对双方作品的人物设置、人物关系进行比对后认为，两者在相关人物设置及人物关系的相似之处或属于思想范畴或属于公知素材，两者在独创性表达上存在明显差异，并且权利作品中的主要人物之一小黑在被控侵权作品中也未有对应的人物设置，故认定两者人物设置、人物关系不相似。一审法院还另外将双方作品的19处剧情分别进行比对，认定其中4个剧情具有独创性且两者情节构成实质性相似；2个剧情属于公知素材，不具有独创性；11个剧情虽有独创性，但两者内容不构成实质性相似；其余2个剧情出现于44话之后，不属于比对范围。一审法院认为双方作品在故事题材、主线以及部分具体情节上确有相似性，但该部分相似情节在整体故事中占比较小，一审法院认定双方作品内容不构成实质性相似。快看公司主张一审法院的上述比对方法错误，割裂了整体人物设置之间的逻辑关系。本院认为，．．．．．．故本案中对双方作品比对的关键在于，被控侵权作品是否使用了与权利作品实质性相似的表达内容。著作权侵权案件中，实质性相似的判定应当遵循并列比对，综合判断的比对方法，即便作品中单个情节和人物关系属于公有领域中常见的素材，但并不代表这些情节和人物关系就必然不能受到保护，倘若这些常见的情节、人物关系和作品中其他情节、
摘要2：（续）人物关系结合后形成的作品整体具有独创性，也应当作为著作权法保护的对象。故在对双方作品进行实质性相似的比对时，应当采取整体综合比较的比对方法，将双方作品作为一个整体来比对和分析,而不应将作品分解之后分别比对。并且比对时应当比对两者的相似之处,而不应比对两者的不同之处，在此基础上再判断这些相似之处是否构成权利作品的独创性表达。一审法院仅仅将双方作品的人物设置、人物关系及相关情节分别比对，但未进行综合分析比对，反而更多地在分析比对双方作品的不同之处。本院对一审法院的比对方法不予认同。另外一审法院一方面承认所单独比对的4个剧情的情节具有独创性且构成实质性相似，另一方面又认为该相似部分在整体故事所占比重较小，不认定双方作品构成实质性相似，本院亦不予认同。如果被控侵权作品使用了权利作品具有独创性的部分，即使该独创性部分在被控侵权作品中所占比重不大，但对作品具有一定程度的重要性，也可能构成对权利作品著作权的侵害。
摘要1：——合同解释与变更的认定和应用
【裁判要旨】认定讼争软件是否属于合同项下争议软件，可从该软件的命名是否系臆造词、是否与软件开发合同的相关开发项目名称重合，原告主张著作权的软件上传时间是否正值双方软件合同履行期，两者的开发团队人员是否基本一致，争议软件是否具有线上属性等自身特质，受托方是否深度参与争议软件开发，争议软件在整个委托开发的软件架构中的定位及其是否属于合同约定范围，开发及交付的相关产品是否符合约定要求，原被告双方有无动机独立于合同之外进行开发等角度出发，合理应用民事诉讼高度盖然性的举证规则进行审查。
【案号】一审：（2017）浙02民初1495号；二审：（2019）最高法知民终694号
——计算机软件开发合同中开发标的的认定
【裁判要旨】系争软件是否属于计算机软件开发合同开发标的的判断，不应拘泥于合同的字面约定，而应考虑涉案合同的目的、系争软件与合同约定软件的关联性或者功能配套性以及合同履行情况等因素综合判断。
摘要2：【裁判摘要】对于被控侵权软件是否属于合同范围的理解不应机械、静态的分析其是否属于线上还是线下软件，特别是考虑到合同履行过程中，当事人根据业务需求以及软件开发的进程亦有可能对开发范围进行调整。故应该综合考虑涉案合同的目的、被控侵权软件与合同软件的功能配套性以及合同履行情况进行判断——本案的争议焦点是被控侵权软件是否属于合同约定的范围，进而应由快发公司享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本案中，××××公司认为被控侵权软件系线下的购票机软件，不属于涉案合同约定的“QCHouses线上平台开发”项目。对此，本院认为对于被控侵权软件是否属于合同范围的理解不应机械、静态的分析其是否属于线上还是线下软件，特别是考虑到合同履行过程中，当事人根据业务需求以及软件开发的进程亦有可能对开发范围进行调整。故应该综合考虑涉案合同的目的、被控侵权软件与合同软件的功能配套性以及合同履行情况进行判断。根据涉案合同的约定，××公司为快发公司设计和开发的项目版权归快发公司所有。因此，判断被控侵权软件是否属于合同范围不应拘泥于其是否属于线上软件，而是综合判断被控侵权软件是否属于合同范围内为快发公司设计和开发的项目。．．．．．．综上，现有证据能够形成被控侵权软件属于涉案合同范围的证据优势，可以证明被控侵权软件系在涉案合同范围内为快发公司的业务需要而开发设计，根据涉案合同的约定，被控侵权软件的著作权应当归快发公司所有。
- 日期： 11-18 12:15
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解读：通常实践中认为计算机软件程序构成“实质性相似”的情形有如下情形——（１）文字成分的相似，即以程序代码中引用的百分比为依据进行判断；（２）文字成分的相似，即强调以整体上的相似（指两个软件在程序的组织结构、处理流程、所采用的数据结构等方面实质相似）作为确认两个软件之间实质上相似的依据。
摘要2：【注解１】鉴于我国现行的软件登记制度要求著作权人在登记时仅需登记部分源程序，在现有条件下只能就该登记部分的源程序与原告自身提供电子版源程序的相对应部分进行对比以确定两者是否一致。——参考案例：江苏省高级人民法院民事判决书(2008)苏民三终字第0079号
【注解２】在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法。——参考案例：广州互联网法院民事判决书(2019)粤0192民初38509号
- 日期： 11-18 18:47
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要１】电子游戏画面应当认定为视听作品——(一)《热血传奇》游戏是否属于著作权法保护的作品｜《中华人民共和国著作权法实施条例》(以下简称《著作权法实施条例》)第二条规定:“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”本院认为，审查《热血传奇》游戏是否构成作品，一般考虑如下因素:(1)是否属于在文学、艺术和科学范围内的创作;(2)是否具有独创性;(3)是否具有一定的表现形式。．．．．．．据此，从游戏整体目的、文化领域、创作过程、表现形式等多个角度来看，《热血传奇》游戏属于我国著作权法意义上的作品。(二)《热血传奇》游戏在我国著作权法下的作品类型｜本院认为，从最终呈现效果来看，网络游戏最终显示在屏幕上的整体画面，是以其计算机程序为驱动，将文字、音乐、图片、音频、视频等多种素材，以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的形成的有机、连续、动态组合的呈现，是一种集合型作品。．．．．．．对于《热血传奇》游戏整体是否应该归为类电作品，本院认为，随着科学技术的发展，新的创作方法和传播利用方式会不断出现。当新的作品表达与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。《热血传奇》游戏虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为“assimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography”，即以类似摄制电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，《热血传奇》游戏整体宜认定为类电作品。对此，三七公司、冠航公司亦无异议，本院予以确认。
【裁判摘要２】在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法——实践中，对于类电作品的比对一般都是直接比对整体画面，但是对于《热血传奇》这类多人在线的网络游戏而言，在非挂机状态下，因用户选择和调用不同的游戏资源，将再现出不同的丰富多彩的连续活动画面，包括不同的画面细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等,
摘要2：（续）且伴随着游戏进程的推进，玩家之间的互动不断，游戏整体画面在某种意义上讲难以穷尽，因此涉案两款游戏无法像传统电影作品一样对画面进行逐帧比对，必须结合游戏自身的特点找到判断两款游戏是否构成实质性相似的比对方法。游戏重要特征是其互动性，如果没有玩家的参与，游戏无法像其他电影或类电作品一样直接呈现。玩家参与游戏的过程就是展现游戏画面的过程，而玩家如何参与游戏是由游戏玩法的具体设计决定。游戏玩法的具体设计是指游戏开发者开发创设供玩家共同遵守的一套细化的游戏方法、制度或规则，需要开发者通过计算机编程，并添加文字、音乐、美术等素材最终形成可视听的网络游戏作品，在玩家操作游戏的过程中，游戏的诸多美术、音乐素材通过玩法设计串联、衔接、组合形成连续的动态画面，玩家可以在特定的玩法设计框架内实现各种互动。游戏玩法的具体设计不同于抽象的游戏规则，后者是不能获得著作权法保护的思想，以足球游戏为例，足球比赛中“进球更多的一方获胜”“越位”“得红牌就罚下”等规则本身不能构成独创性的表达，只有抽象规则之外的内容，比如对于不同类型球员的配备、球员的进攻防守技能等极具个性化的设计，才有可能脱离思想范畴，成为受著作权法保护的内容。需要指出的是，虽然开发者在设计时会尽量增加游戏的趣味性，但这种趣味性的设计不同于功能性表达，因为让游戏更“好玩”与小说作者在创作时追求小说更“好读”，词曲作者希望音乐作品的旋律更“动听”一样，其目的是相似的，故不能以游戏设计是为了更具有趣味性就认为是一种功能性表达而不能获得著作权法保护。对于网络游戏而言，玩法的具体设计是网络游戏的核心与灵魂，亦是此游戏区别于彼游戏之所在。玩家进入游戏后，为了获得胜利，会努力学习不同的角色技能、了解熟悉各类人物属性，这些具体设计是玩家沉浸于游戏之中的重要因素，尽管玩家的交互行为会带来游戏画面的难以穷尽，但是游戏的具体玩法设计是恒定的，不同游戏之间是否会给玩家带来相似的操作体验，关键在于玩法的具体设计是否相似。因此，在对游戏画面难以逐帧进行比对的情况下，可以将游戏玩法具体设计作为游戏的基本表达和是否构成实质性相似的判断方法。
摘要1：——图片新闻的著作权保护判定
——报道时事新闻时擅自使用他人图片不构成合理使用
【裁判要旨】时事新闻的表现形式包括图片新闻。判断一则图片新闻是否属于著作权法保护的对象，并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查该图片新闻是否具有独创性。对时事新闻事件客观事实进行了独创性表达的图片新闻，应受著作权法保护。
【案号】一审：（2013）渝一中法民初字第579号；二审：（2013）渝高法民终字第261号
摘要2：【裁判摘要】判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查其独创性——本案的关键是要正确理解时事新闻的含义。《著作权法》第五条规定，时事新闻不属于《著作权法》保护的对象。《著作权法实施条例》第五条第（一）项又规定，时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。由此可见，时事新闻仅指特地为媒体报道而采写的单纯事实消息，因为仅是对时间、地点、人物、起因、经过、结果等新闻要素的简单排列组合，不涉及思想的表达方式，具有表达上的唯一性，属于公有领域的客观事实，不具有独创性，因此被排除在著作权法保护范围之外。故本院认为，判断一则消息是否属于时事新闻，是否为著作权法所调整，应具体考察其是否具有独创性，是否体现了作者的创造性劳动。同时，本院认为，由单纯事实构成的时事新闻虽然不排除图片新闻，但确实应该以文字新闻为主，因为除非新闻图片的画面为唯一性表达，否则任何图片都可以体现摄影记者独立的构思，从确定拍摄主题、设计画面、调整角度、到捕捉拍摄时机等，都包含了拍摄者一系列精神创作活动，是极有可能具有独创性的，因此，在审查图片新闻的独创性时应格外审慎。另外，本院还认为，判断图片新闻是否为单纯事实消息并不以其所配发的文字是否为单纯事实消息为标准，而应单独审查其独创性，因为一张图片的独创性并不会因其所配文字的变化而发生任何实质性改变。．．．．．．而该四篇文章所配的37幅图片却均是乔天富借助数码相机、利用光线条件等记录的客观景象创作而成，从取图的画面、取图的角度、画面的亮度，局部的光彩等都凝聚了其创造性的劳动，属于具有独创性的作品，虽然所配文字属于单纯事实消息，但图片具有独创性，属于把单纯事实进行了独创性的表达，是时事新闻作品，可以成为受《著作权法》保护的作品。因此，一审法院认定37幅图片是时事新闻的有机组成部分，属于以图片形成表现的时事新闻，不受著作权法保护有误，本院予以纠正。乔××关于37幅图片是独创作品，不属时事新闻，应受著作权法保护的上诉理由成立，本院予以支持。
- 日期： 12-17 15:00
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】（１）不符合著作权法关于美术作品的独创性要求的玩具积木块不属于作品；（２）著作权登记证书并不是认定具有独创性并获得保护的决定性依据；（３）在个案中对某项客体是否具有独创性作出审查判断是法院的职权。即使著作权登记能够成为权利人享有权利或者某项客体属于著作权法保护的作品的初步证据，在当事人于个案中对此发生争议时，人民法院仍然有权对权属或者独创性问题重新作出审查判断——涉案玩具积木块是否可以作为我国著作权法规定的美术作品而受到保护｜根据《中华人民共和国著作权法实施条例》（2002年施行）第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。独创性和可复制性是作品的两个基本属性，各方当事人对于本案请求保护客体的可复制性问题并无争议，故核心问题在于涉案玩具积木块能否满足著作权法对美术作品的独创性要求。作品的独创性是指作品由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想。独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准。实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同。对于美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力和观念。因此，对于那些既有欣赏价值又有实用价值的客体而言，其是否可以作为美术作品保护取决于作者在美学方面付出的智力劳动所体现的独特个性和创造力，那些不属于美学领域的智力劳动则与独创性无关。具体到本案而言，涉案积木块为首部有圆形孔洞顶端有开叉并有三道弯曲的弧形积木。本院认为，根据乐高公司在原审程序中提交的产品设计图纸等证据，可以证明涉案玩具积木块由乐高公司独立完成，并为此付出了一定的劳动和资金。但如前所述，独立完成和付出劳动本身并不是某项客体获得著作权法保护的充分条件。但由于该弧形弯曲及顶端开叉形状均为日常生活中常见形状，其首部圆形空洞作用为和其他积木拼插，难以体现作者的独立构思和选择，缺乏著作权法对独创性的基本要求。据此，涉案玩具积木块不符合著作权法关于美术作品的独创性要求，二审判决的认定并无不当。乐高公司关于二审法院否定涉案乐高玩具积木块具有独创性缺乏依据的申请再审理由不能成立，本院不予支持。乐高公司还主张其已经对涉案玩具积木块进行了著作权登记因而涉案玩具积木块能够获得著作权法保护。对此分析如下：第一，著作权登记证书并不是认定某项客体具有独创性并获得保护的决定性
摘要2：（续）依据。根据《国家版权局作品自愿登记试行办法》第一条的规定，作品著作权登记的目的是为解决著作权纠纷提供初步证据。因此，涉案玩具积木块获得著作权登记本身并不能成为其当然能够获得著作权法保护的依据。第二，在个案中对某项客体是否具有独创性作出审查判断是法院的职权。即使著作权登记能够成为权利人享有权利或者某项客体属于著作权法保护的作品的初步证据，在当事人于个案中对此发生争议时，人民法院仍然有权对权属或者独创性问题重新作出审查判断。因此，乐高公司的上述再审主张均不能成立，本院不予支持。
- 日期： 02-16 17:13
- 作者：陈其象律师
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查封超标
摘要1：解读：
（１）认定超标查封时点通常应以采取查封措施时为准。——参考案例：最高人民法院执行裁定书（2020）最高法执复66号
（２）另外裁判观点认为应以审查时点为准更具有客观性和合理性。——参考案例：最高人民法院执行裁定书(2017)最高法执复55号；最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监221号
（３）不应财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。
摘要2：【注解】《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第７（１）规定“冻结上市公司股票，应当以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限。股票价值应当以冻结前一交易日收盘价为基准，结合股票市场行情，一般在不超过20%的幅度内合理确定。股票冻结后，其价值发生重大变化的，经当事人申请，人民法院可以追加冻结或者解除部分冻结。”——冻结上市公司股票是否超标查封判断标准应以冻结前一交易日收盘价为基准（以采取查封措施时为准）。
摘要1：解读：案件作出裁判前可以起诉财产保全申请人保全错误赔偿责任。
解析：（１）案件是否作出裁判，申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持，不影响被申请人以保全错误为由提起损害赔偿之诉的诉权；（２）案件尚未作出裁判不妨碍法院对财产保全申请人承担损害赔偿责任的认定（申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持不是判断申请人是否对财产保全有过程的条件，财产保全损害赔偿责任的认定也不以双方实体纠纷的审理结果为前提）。
摘要2：【注解】财产保全申请人应承担损害赔偿责任４个判断要件：（１）申请人申请财产保全有错误；（２）确有实际损失的存在；（３）损失的出现与财产保全错误申请有因果关系；（４）申请人对错误财产保全具有过错。——参考案例：(2021)最高法民终503号
- 日期： 03-10 18:41
- 作者：陈其象律师
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摘要1：法律问题：竞买人迟延交付部分保证金后又悔拍的，拍卖效力如何认定。
【要旨】执行程序中竞买人迟延交付部分保证金的，并不能当然否定拍卖效力。相关法院应当围绕竞买人迟延缴纳部分竞买保证金是否损害当事人、其他竞买人利益，是否明显影响公平竞价及充分竞价等因素综合来判断本案第一次拍卖效力。
摘要2：最高人民法院关于竞买人迟延交付部分保证金是否影响拍卖效力的答复(节录)
【2020年3月31日，(2019)最高法执他5号】
湖北省高级人民法院：
你院(2017)鄂执复112号《关于胡某某申请执行复议一案的请示报告》收悉。经研究，提出以下意见：
关于竞买人迟延交付部分保证金后又悔拍的，拍卖的效力如何确定的问题。执行程序中竞买人迟延交付部分保证金的，并不能当然否定竞拍资格及拍卖效力。你院应当围绕竞买人迟延缴纳部分竞买保证金是否损害当事人、其他竞买人合法权益，是否明显影响公平竞价及充分竞价等因素综合判断本案第一次拍卖效力。
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- 日期： 03-14 20:52
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】调解书约定的承担违约责任条件并非调解书生效之前所能确定，取决于调解书生效后未来发生的事实宜通过诉讼程序进行认定——本案争议的焦点问题是比克公司承担违约责任的条件是否成就。根据法律规定，发生法律效力的调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。但同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十三条第一款规定，当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备下列条件：（一）权利义务主体明确；（二）给付内容明确。根据该规定精神，人民法院在受理执行案件时，首先应对给付内容是否明确予以审查,有权对调解书等法律文书是否具有可执行性进行审查，包括审查法律文书确定的履行条件是否明确、是否成就等。如果有关执行内容不够明确，但相关事实比较清楚，当事人争议不大的，人民法院可以结合生效法律文书全文文意，通过调阅卷宗等方式，审查确定具体给付内容并予以执行。如果相关执行内容不够明确，并且案件事实复杂、争议较大，需要结合生效法律文书作出后新发生的事实来确定执行内容的，人民法院在执行程序中直接审查确定执行内容，不利于保障当事人的程序权利，宜由当事人通过另行提起诉讼等方式予以明确。就本案而言，瑞翔公司与比克公司在和解协议中，约定了瑞翔公司的金钱给付义务。第二条确定了欠款总额，第三条确定了应由比克公司支付的其他开支金额，并约定了具体的还款时间，第五条约定了到期未能还款的违约责任。从当事人约定看，应当首先由比克公司履行第二、三条约定的金钱给付义务，如果当事人未按约定履行给付义务，则瑞翔公司可以申请执行第五条约定的违约责任。未按约定履行第二、三条约定的给付义务，是强制执行第五条约定的违约责任的前提条件。现瑞翔公司申请执行第五条约定的违约责任，则人民法院应当审查违约责任内容是否明确，包括审查承担违约责任的条件是否成就。而本案中，就承担违约责任的条件是否成就的问题，需要结合比克公司履行第二、三条约定的给付义务情况予以判断，该情况并非调解书生效之前所能确定，取决于调解书生效后未来发生的事实，即比克公司是否按约定时间履行相应金额的金钱给付义务。审查承担违约责任的条件是否成就的问题，需要审查比克公司是否存在延期支付情况、彭××是否有权代表瑞翔公司同意比克公司延期履行的请求、彭××是否同意比克公司延期履行请求等问题。而就这些问题，双方存在重大争议，
摘要2：（续）且属于与案件审结后新发生事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，宜通过诉讼程序进行认定，在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障。鉴于本案涉及事实复杂，存在重大争议，长沙市中级人民法院在执行程序中直接审查认定支付违约金的条件未成就，裁定驳回瑞翔公司的执行申请，湖南省高级人民法院裁定驳回复议申请，不利于保护双方当事人的合法权益，应予撤销，当事人可以通过诉讼方式解决争议。