摘要1：【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定；建设工程合同纠纷案件当事人；建设工程施工合同纠纷专属管辖；实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院；实际施工人以发包人为被告主张权利的，受到合同相对性严格限制（性质上属于代位权：一次代位）；劳务分包不属于实际施工人，不能以发包人为被告主张权利；实际施工人；合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任；实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖；非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格；挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方？层层转包中，实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理；将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解１】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款：（１）“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人（不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人）；（２）实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人（建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理）；（３）法院不主动依职权追加发包人作为共同被告；（４）发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解２】实际施工人构成要件：（１）实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系；（２）实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系，实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解３】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不符合实际施工人条件，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例：（2009）民一终字第75号
【注解４】（１）肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任；（２）发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例：(2020)黔0522民初331号
【注解５】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人（不包括有效分包合同的承包人）。——参考案例：(2022)粤01民终10259号
【注解６】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
摘要2：【注解７】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解８】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号
【注解９】发包人已经支付承包人全部工程款不应再向实际施工人承担工程款的支付责任。——参考案例：(2015)鲁民一终字第119号
★【人民法院案例库|入库编号：2023-01-2-115-004】建设工程承包人、实际施工人已经就工程价款结算达成协议，实际施工人提起请求支付工程价款及确认享有优先受偿权的诉讼，人民法院应予受理｜建设工程承包人、实际施工人已经就工程价款结算达成协议，实际施工人以承包人为被告提起诉讼，请求支付工程价款及确认在建设工程折价或拍卖价款在工程款范围内享有优先受偿权，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的起诉条件。至于实际施工人关于支付工程价款及优先受偿权的请求应否支持，需由人民法院实体审理认定并作出判决。被告对原告的诉讼请求是否存在实质异议，不影响原告依法提起诉讼的权利。——参考案例：（2021）最高法民再201号
摘要1：——建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护
【法理提示】建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包方已经就涉案工程签署结算协议的，该结算协议应视为实际施工人与发包方就施工工程价款结算问题所达成的合意。实际施工人请求发包方依据结算协议支付工程价款的，人民法院可予支持。
【裁判摘要】实际施工人郑××系基于《伦河商贸城决算》及《还款协议》确定的债权债务关系而对东阳开发公司行使工程欠款请求权。而东阳开发公司主张本案涉案工程建设主体为东鼎公司，该申请理由无事实及法律依据。因此，一、二审判决东阳开发公司按照《伦河商贸城决算》的内容及《还款协议》的约定直接向郑××承担责任，事实清楚，适用法律正确。
摘要2：【解读】实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算，并签署了结算协议，如果建设工程经竣工验收合格后，实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的，人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。
——仲伟珩：《建设工程经竣工验收合格后，实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议，人民法院可予保护-黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案》，载奚晓明主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2012年第1辑（总第49辑），人民法院出版社2012年版，第176-180页。
摘要1：——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的限缩适用问题
【裁判要旨】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定系特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定，本案提供的是专业技术安装工程而并非普通劳务作业，被拖欠的工程款并非劳务分包费用。故本案不具备上述司法解释条款规定的适用条件。
【裁判规则】实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体。“实际施工人”为有别于施工人、承包人、建筑施工企业等法定施工主体的表述方式。实际施工人提起索要工程款的诉讼，应坚持以合同相对性为原则、以突破为补充。实际施工人应首先向与其有合同关系的相对方主张权利，而不是径行向发包方主张权利。只有在满足一定条件的情况下，才允许实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利。
摘要2：【注解】专业分包中的实际施工人不得突破合同相对性向发包人主张权利。
- 日期： 01-19 23:02
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：规则一:该条规定旨在保护农民工权益，主要针对违法的劳务分包工程，而不包括专业技术分包工程，且实际施工人应当全面履行而非部分履行发承包人之间的施工内容。
规则二:该条规定并未赋予实际施工人享有请求发包人停止向承包人支付工程款的权利。
规则三:承包人基于无效合同享有的工程价款为特殊法定债务，与一般借款债务性质不同，发包人不得以借款之债抵销工程欠款。发包人明知工程款属于实际施工人仍单方通知抵销的，属于损害第三人即实际施工人利益的情形。
规则四:实际施工人起诉发包人，应提供证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。
观点五:实际施工人首先应当举证证明其实际施工人地位，即其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，其次实际施工人应证明其对案涉工程价款享有排他性的权利。
观点六:实际施工人向发包人主张权利，不等于代位权诉讼，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第10号
【裁判要旨】合同无效产生的管理费应全额返还给实际施工人——最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上述司法解释通过对“非法转包”等无效行为取得的“非法所得”规定“可以”进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。
【解读】对施工合同中的违法行为是否惩罚，应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人之间的利益严重失衡。
摘要2：——法院不能当然收缴无效施工合同的管理费
【裁判要旨】分承包人从总包人处分包工程后，将工程单价降低后再转包给第三人，分承包人从该次转包中获取了数额不菲的价差款。由于分承包人转包后仍对工程施工进行管理、计量协助报量、上下联系协调，所获取的价差款中有其必要的管理支出，有别于不进行管理的单纯转包获取非法价差的情形，因此法院不予收缴。
——无效合同的发包人不能按照合同约定请求承包人支付管理费
【裁判要旨】《工程施工合同》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中约定承包人转包后可向实际施工人收取施工管理费的条款亦无效，故承包人根据合同中约定请求实际施工人支付管理费用，不予支持。承包人在施工过程中派出了工作人员参与管理和协调，原审判决酌情确定实际施工人向承包人支付施工管理费，并无不当。
摘要1：【问题】劳务分包人是否属于实际施工人？劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利？
【要旨】 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。劳务作业分包不属于建设工程分包，不属于“实际施工人”，不能适用《建设工程施工合同司法解释（一）》第４３条规定直接向发包人追索劳务报酬。
→【备注】劳务分包合同属于承揽合同而不属于建设工程分包合同（建设工程分包仅指专业工程分包而不包括劳务分包），劳务分包承包人不属于《建设工程施工合同司法解释（一）》第４３条规定的“实际施工人”，不能依据该条规定直接向发包人索要工程款。
【理解与适用１】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定，无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《２０１８年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释，所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人，不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过，根据《２００４年解释》第二十六条和《２０１８年解释》第二十四条、第二十五条，只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人，才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《２０１８年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ３６３
【理解与适用２】“实际施工人”是《２００４年解释》创制的概念（备注：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条），旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》Ｐ４４５
【注释】《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第２６条规定“合法分包的情况下，实际完成建设工程施工分包合同项下内容的分包人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十三条之规定起诉发包人。”
摘要2：【注解１】挂靠劳务分包人属于实际施工人。——参考案例：(2017)川民终863号
【注解２】劳务分包的挂靠人（实际施工人）能否请求总承包人支付工程款？｜劳务分包的挂靠人与总包方形成事实上建设工程合同关系有权直接向总包方请求支付工程款。——参考案例：(2021)最高法民申2306号
【注解３】（１）实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，仅是提供劳务而没有提供材料、机械设备等并非实际施工人；（２）劳务分包人向不具有合同关系的发包人主张承担付款责任缺乏事实和法律依据。——参考案例：(2024)兵民申917号
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第2311号
【裁判要旨】建设工程实际施工人不具有优先受偿权的主体资格，其无权要求撤销对建设工程处分的法律文书。
【裁判摘要】最高法院认为：建设工程的承包人是市政第十工程处和东方市政公司，王春霖只是该工程的实际施工人，不符合法律及司法解释规定的可以享有优先受偿权的主体资格；王春霖实际施工的工程是小区的部分道路排水工程，该排水工程属于分项工程，且在性质上不宜折价、拍卖，亦不符合法律及司法解释规定的该工程系其承包且按照工程性质可以折价或者拍卖的条件。因此，王春霖作为实际施工人，主张建设工程价款优先受偿权没有法律依据。此外，另案生效民事判决已判令万泰公司向王春霖支付工程价款，即王春霖作为实际施工人向发包人主张工程价款已获支持。原判决在其论理过程中作出的部分认定虽有不妥，但其驳回王春霖诉讼请求的结论正确。综上，王春霖对案涉景山路17号2门、3门、4门房屋拍卖所得的价款不享有优先受偿权，其主张撤销辽宁高院（2007）辽民三初字第101号民事调解书相应内容即缺乏请求权基础。
摘要2：【摘要】鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及司法解释规定，行使建设工程价款优先受偿权，应当同时具备以下条件：第一，行使优先受偿权的主体应仅限于承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。第二，建设工程施工合同应当合法有效。《批复》第三条规定，优先受偿的工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。合同被确认无效的，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，即具有普通债权属性，故无效合同中的承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。第三，可以行使优先受偿权的工程应当限于承包人施工的，且在性质上适宜折价、拍卖的建设工程。根据前述规定，法律赋予承包人对其施工的凝聚其劳动和投入的建设工程折价或者拍卖所得价款的优先受偿权。不属于承包人施工的工程，或者在性质上不宜折价、拍卖的工程，则不属于可以行使优先受偿权的工程范围。第四，行使优先受偿权应当严格遵守法律及司法解释规定的行使期限。即在发包人经催告未在合理期限内支付工程款的，承包人应在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使优先受偿权。
摘要1：【裁判摘要】
一、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。
二、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。
三、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。
四、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。
五、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。
摘要2：【裁判要旨】企业或个人以承包、租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，不适用法律对执行过程中对承包人投入及收益的保护的规定。
【摘要】原判决认定李某某系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李某某为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。
【解读】借用资质进行施工的行为是法律和司法解释禁止的行为，借用人选择利用出借人的资质对外承揽建筑工程，选择为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。进出出借人账户内的资金即为出借人的财产，借用人主张该款属于其个人财产的理由没有法律依据，不足以排除强制执行。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1号
【裁判规则】实际施工人以本人名义对外实施法律行为，一般由实际施工人自行承担相应的法律责任。
【裁判摘要】诉争《借款协议》是由出借人与借款人签订，协议落款处借款人栏由借款人签字并加盖中太公司项目部资料专用章。中太公司项目部资料专用章具有特定用途，仅用于开工报告、设计图纸会审记录等有关工程项目的资料上。尽管诉争借款用于涉案工程，但借款合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，实际施工人对外借款不是对涉案项目建设工程施工合同的履行，《借款协议》也不属于工程项目资料，故在《借款协议》上加盖中太公司项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经中太公司追认的情况下，不能认定《借款协议》是中太公司的意思表示。再结合中太公司和国本公司未参与《借款协议》的签订、协议上未加盖国本公司公章以及出借人对借款人借用国本公司和中太公司的资质施工是明知的事实，应认定诉争借款是借款人的个人债务，出借人要求中太公司和国本公司对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。
摘要2：【解读】施工资质出借人未参与《借款协议》的签订、协议上未加施工资质出借人公章，《借款协议》上加盖施工资质出借人项目部资料专用章超越了该公章的使用范围，在未经施工资质出借人追认的情况下，不能认定《借款协议》是施工资质出借人的意思表示。出借人明知实际施工人借用资质施工，应认定诉争借款是实际施工人个人债务，要求施工资质出借人对诉争借款承担连带还款责任缺乏依据。——本质上并非公章本身代表了某种意思表示，而是因为盖章之人缺乏代理权。
摘要1：解答：实际施工人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条的规定要求与其不具有合同关系的承包人承担连带责任。
【注释】（１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条第２款规定“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”；（２）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第２４条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定“人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”——Ａ．实际施工人要么向其合同相对方即转包人、违法分包人主张权利；Ｂ．实际施工人要么依据《建工司法解释（一）》第４３条第２款的规定向发包人主张权利；Ｃ．实际施工人不能主张发包人和与其不具有合同关系的转包人承担连带付款责任。
摘要2：【注解１】实际施工人能否直接向与其不具有合同关系的转包人、分包人主张工程款？｜虽然实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利，但并不意味着实际施工人可以直接向与其没有合同关系的转包人、分包人主张工程价款。——参考案例：(2021)最高法民申3649号
【注解２】《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。——参考案例：（2023）最高法民申659号
- 日期： 02-27 09:31
- 作者：陈其象律师
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摘要1：解答：挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系，被挂靠单位不承担承包人的义务也不享有承包人的相关权利。因此，被挂靠单位不应当对与其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务，除非被挂靠单位从中分享了工程利润。
【解析】（１）被挂靠单位并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定的转包人、违法分包人和发包人，挂靠人作为实际施工人无权向被挂靠单位主张付款责任；（２）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定不适于挂靠施工之情形。
【总结】（１）被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务——挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务；（２）在发包人对挂靠行为不知情的情况下，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务——在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务；（３）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款，在被挂靠人同意的情况下可判令发包人径行向挂靠人支付工程——挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。｜参考案例《福建法院建设工程施工合同纠纷十大典型案例一——挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题》
→【备注１】（１）被挂靠人不承担支付工程款义务；（２）发包人对挂靠不知情时无付款义务；（３）挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。
→【备注２】（１）发包人签订合同时明知挂靠事实——挂靠人可以依据《民法典》第７９３条规定直接向发包人主张工程款；（２）发包人对挂靠事实不知情——挂靠双方内部关系不具有对外效力
摘要2：（需）（但在确定挂靠双方之间关系时仍适用挂靠挂关系，挂靠协议并非施工合同，挂靠人无权依据挂靠协议向被挂靠人主张工程款），应认定挂靠双方外部关系为转包工程关系，发包人对挂靠人在欠付工程款范围内承担代付工程款责任。
【注解１】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解２】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例：(2021)最高法民终727号
【注解３】被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。——参考案例：(2021)闽01民终8876号
【注解４】如果被挂靠人已经获得胜诉判决则应被挂靠人应向挂靠人支付工程款。——参考案例：(2020)最高法民终242号
【注解５】挂靠人（实际施工人）在建设工程竣工验收合格的情况下能否要求被挂靠人（承包人）支付工程款？｜（１）挂靠人作为实际施工人可以根据法律规定直接向发包人主张工程款。（２）但是，挂靠人只有在被挂靠人（承包人）实际收取发包人支付的工程款的情况下才可要求其予以支付（被挂靠人收到工程款在扣除管理费后应向挂靠人（实际施工人）支付工程款）；否则，挂靠人无权要求被挂靠人支付工程款。——参考案例：(2018)最高法民再265号
【注解６】挂靠施工合同无效，被挂靠人并未参与工程建设不承担对付款责任。——参考案例：(2021)最高法民申6524号
【注解７】（１）挂靠人将公司分包给实际施工人，根据合同相对性原则，应当由挂靠人向实际施工人支付工程款；（２）被挂靠人与实际施工人并无合同关系，不应向实际施工人支付工程款。——参考案例：(2023)最高法民再272号
【问题】出借资质单位应否对挂靠资质的实际施工人超领工程款承担还款责任？——（１）发包人在与出借资质单位订立施工合同时对挂靠事实知情——由借用资质的实际施工人承担还款责任，出借资质单位不承担责任；（２）发包人对挂靠事实不知情——由出借资质单位承担还款责任，借用资质的实际施工人承担补充责任。
摘要1：【提示】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体，不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。
【裁判要旨】承包人指定他人依据其意思表示负责施工工程的管理与建设，该被指定人是施工工程的负责人或者管理人，而不是法律规定的实际施工人。
【摘要】本案作为承包人环亚公司在完成医技楼项目前期管网改造工程后，与作为发包人的医大四院签订的《施工合同》，为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。《施工合同》签订后，环亚公司陆续将安装、消防、水暖等后续工程分别分包哈尔滨市中实美盛混凝土有限公司等公司，并签订相关分包施工合同。各分包施工合同履行过程中，虽刘某某与环亚公司于2006年9月12日签订《协议书》约定，环亚公司不参与管理，出现问题由环亚公司的项目公司六分公司与刘某某负责，刘某某负责办理了工程的《工程报审表》、《结算书报审表》、《工程结算报审表》、《工程概预算书》等与施工相关的事项，但上述各类表格载明的刘某某，均为医技楼项目施工负责人或者管理人。......事实证明，环亚公司为涉案《施工合同》及分包施工合同的签约主体与义务承担主体。刘某某作为医技楼项目施工负责人，是依据环亚公司的意思表示从事负责施工管理，不符合最高人民法院《解释》第26条“实际施工人为转包人”和“违法分包人的承包人”的条件。环亚公司关于刘某某不是实际施工人的上诉主张，依据充分，本院予以支持。一审判决认定刘某某为医技楼项目工程的实际施工人，对工程款享有独立请求权，适用法律错误，本院予以纠正。
摘要2：——排除与合同无关的第三人之权利义务，遵循合同相对性原则
【载|《民事审判指导与参考》（总第43集），法律出版社2011年版，第178-183页】
【解读１】无论刘某某是以环亚公司提供的公章与医大四院签订施工合同，还是以环亚公司提供的财务章接收医大四院拨付的工程款和以环亚公司六分公司名义缴纳各项税费等事项，其所实施的都是医技楼项目施工管理行为，刘某某不符合实际施工的条件，不具有以自己名义向发包人主张工程价款的原告主体资格。
【解读２】实际施工人与项目管理者的身份区别——（１）环亚公司与医大四院签订《施工合同》后将后续工程分别转包给其他公司施工；（２）环亚公司与刘某某签订《协议书》约定环亚公司不参与管理，出现问题由环亚公司的项目公司六分公司与刘某某负责；（３）刘某某系工程管理人员而非实际施工人（工程已经分包给其他公司）。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2018）最高法民再183号
【裁判要旨】建设工程分包合同虽无效，但工程经竣工验收合格，实际施工人有权请求支付企业间接费。
【裁判摘要１】本院认为，原审判决支持化某、来某取得企业间接费并无不当。首先，依据相关法律规定及规范，工程价款包含直接费、间接费、利润、税金等，本案建设工程分包合同虽属无效合同，但涉案工程经竣工验收合格交付使用，化某、来某作为实际施工人有权依照法律规定请求支付工程价款。其次，企业间接费包含企业管理费，化某、来某已按照约定向新月公司缴纳了企业管理费，新月公司再行主张企业间接费有违公平。第三，新月公司明知化某、来某不具备施工资质，仍将涉案工程违法分包，对导致合同无效存在过错，其以化某、来某不具有资质为由拒付企业间接费，亦有违诚信原则。原审判决要求新月公司支付化某、来某企业间接费1237867.23元及利息正确。
【解读1】间接费，是指施工企业为完成承包工程而组织施工生产和经营管理所发生的费用，包括企业管理费和规费两个部分。
【解读2】最高人民法院的观点是支持合同无效之后的实际施工人主张间接费的。
【裁判摘要２】前案系发包方起诉请求判令承包方退还超支工程款，后案系承包方起诉要求发包方支付工程款及利息，其中工程款构成款项在前案中未进行审理，且承包人在前案中亦未提出反诉，承包人亦无法通过申请前案再审途径获得欠付工程款救济，前后案件不构成重复起诉——本案未违反“一事不再理”原则。“一事不再理”原则中的“一事”应为相同当事人、同一案件事实、同一诉讼标的。同一案件事实，指当事人起诉所涉案件事实关系在前诉与后诉一致；同一诉讼标的则指原告前后两次起诉基于一致的请求权基础。由此，相同当事人、同一案件事实、同一标的，要求前后两诉所涉法律关系在主体、内容与客体上一致,而这三者的一致本质上要求前后两诉处理的法律关系一致。依据查明的事实可知，本案诉讼前，新月公司作为原告起诉化某、来某要求返还超付工程款256293.06元，兴庆区法院作出3618号判决驳回了新月公司的诉讼请求，银川中院二审作出413号判决维持了一审判决。本院认为，本案与413号案件的当事人虽然相同，但并不具有同一案件事实和同一诉讼标的。就案件事实而言，413号判决以无争议总造价10055814.88元为基础判断是否存在超付工程款，
摘要2：（续）对二次植筋费用与商品砼超运距款应由谁负担并未进行审理，亦明确了因企业间接费存在争议该案对此争议不予认定。本案以另案造价鉴定书中确认的无争议造价10055814.88元、“砌体加筋、构造柱圈梁”植筋造价和商品砼超运距款两部分争议造价以及413号案件中不予认定的企业间接费为基础，对“二次植筋”费用、商品砼超运距款以及企业间接费进行了审理。可见，本案与413号案件虽然同属一个建设工程施工合同纠纷，但具体事实不同，本案审理的事实在413号案件中并未审理。就诉讼标的而言，3618号案件系新月公司起诉请求判令化某、来某退还新月公司超支工程款256293.06元。本案系化某、来某起诉要求新月公司支付工程款1681560.81元及利息，其中工程款由企业间接费、二次植筋费用和商品砼超运距款构成，而这些款项在413号案件中未进行审理,化某、来某在该案中亦未提出反诉。由此化某、来某无法通过申请再审途径在413号案件中获得欠付工程款救济。现化某、来某另诉主张这些费用，并不违反“一事不再理”原则。综上，本案化某、来某的主张并未否定413号判决认定的应付工程款及已付工程款事实，而是在该案认定事实的基础上请求支付该案未作审理的其他费用，本案的受理并不违反“一事不再理”原则。
【解读】（１）案件一：承包人起诉发包人主张工程款，双方调解结案，承包人自愿放弃争议部分工程款；（２）案件二：承包人起诉实际施工人超付工程款，法院驳回承包人诉讼请求；（３）案件三：实际施工人起诉承包人案件二已确定的部分外的企业间接费、植筋费、商品硂超运距费，一二审法院支持实际施工人部分诉讼请求，承包人以一事不再理为由申诉。
摘要1：【裁判要旨】内部承包合同无效，转包人实际参与了项目管理的，管理费应被支持。
【裁判摘要】《建设工程内部承包合同》第三部分专用条款的第42条补充条款第3款约定：“承包人交纳工程总价款的2%给发包人作为公司及项目部管理费用，此管理费在每次工程款支付时发包人按比例从工程款中扣除”。现周某某也确认周良某系七冶公司的项目负责人、张某某系七冶公司项目副经理，故其对于七冶公司实际派员参与了案涉工程管理的事实并无异议。《建设工程内部承包合同》无效系因违反禁止违法转包的强制性规定，实际施工人周某某没有资质而借用七冶公司名义，对违反禁止非法转包也是明知的，故其不能依据内部承包合同无效而主张不予扣除七冶公司应当收取的管理费，反而因合同无效而获益。七冶公司实际参与了案涉工程的施工管理，其在应付款项中主张扣除相应的管理费用属于相互履行的抗辩，并非必须通过反诉提出，原审参照合同约定的工程总价款的2%在应付款项中扣除管理费用，并无不当。
【裁判规则】施工合同约定税金由实际施工人负担，但税金并未实际发生，转包人没有为施工人代缴，转包人主张在现阶段即依约从应付工程款中扣除税费不能得到支持。
【解读】实际施工人仅以转包人为被告提起诉讼，转包人主张应追加发包人，法院不予追加，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。
【摘要１】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。现周某某仅以转包人七冶公司为被告提起诉讼，七冶公司主张应追加发包人业主方永丰公司为第三人。本院认为，追加发包人业主方为第三人当然有利于进一步查清案件事实，彻底梳理清楚围绕案涉工程的权利义务关系，但发包人并非实际施工人的合同相对方，实际施工人主张权利也并非必须突破合同相对性将发包人列为案件当事人。转包人在向实际施工人承担义务后，可依据其与发包人之间的建设工程施工合同主张权利。故原审未予追加发包人作为第三人参加诉讼，并不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。
摘要2：【摘要２】第41项对应的熊××工伤赔偿83993.31元，周××质证称，对真实性无异议，但关联性有异议，七冶公司并无证据证明熊××系周××的施工人员，其与七冶公司的劳动争议纠纷与周××无关。本院认为，七冶公司虽然在二审中提交了结案通知书、进账单、转账支票存根作为新的证据，但不能证明熊××的工伤应由周××承担赔偿责任，也未提交证据证明系周××委托其向熊××代付款，故虽然七冶公司向熊××支付了工伤赔偿款，也不能计入对周××的已付款。
【摘要３】合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务，施工合同约定的质保金条款，对实际施工人具有约束力——以七冶公司为发包人、周××为承包人签订的《建设工程内部承包合同》，因属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项所规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”而被认定为无效，但合同无效并不意味着实际施工人对所建工程就无需承担质量保修义务。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再185号
【裁判摘要】本院认为，何某某系天福广场土建工程的实际施工人。首先，景铭建筑公司与何某某签订《承建协议书》，约定由何某某以景铭建筑公司第一施工队的名义承接天福广场的土建工程，虽然《承建协议书》因系违法转包签订而无效，但这并不影响何某某实际施工人的地位。其次，何某某提交的证据1《结算书》、证据2《协议书》及证人苏某的证言均能证明何某某系天福广场土建工程的实际施工人。再次，金诚贸易公司未能提供相反证据证明何某某并非天福广场土建工程的实际施工人。最后，景铭建筑公司亦认可何某某的实际施工人地位，景铭建筑公司与何某某签订了《债权转让协议》将案涉工程的债权转让给何某某。综上，金诚贸易公司关于何某某不是天福广场土建工程实际施工人的申诉理由依据不足，本院不予支持。
【裁判规则】合作开发方参与了施工合同的签订和履行，应对承包人承担连带责任。
【摘要】金诚贸易公司是否应与景铭开发公司对何某某主张的债权承担连带责任......《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。"本院认为，依据本案查明的事实和相关法律规定，金诚贸易公司应与景铭开发公司对何某某主张的债权承担连带责任。首先，景铭开发公司与金诚贸易公司签订的《合作开发合同》虽然约定景铭开发公司将位于肇庆市天宁南路，东至天宁南路，南至正东路以南49.5米，西至睦民南路，北至正东路的项目（即天福广场B区）的建设经营权交由金诚贸易公司负责建设经营管理，金诚贸易公司开发该项目实行独立核算，自负盈亏，收益自享，风险自担，依法纳税，但该约定系金诚贸易公司与景铭开发公司内部权利义务关系的约定，对合同关系以外的第三人并不能当然产生约束力，除非有证据证明该第三人明知其内部关系。其次，鼎湖房地产公司、景铭开发公司、景铭建筑公司签订的《协议书》甲方为景铭开发公司，虽未明确表明金诚贸易公司为甲方，但金诚贸易公司的法定代表人李某某在《协议书》甲方“B地块负责人"处的签字应视为代表金诚贸易公司，且在本院组织的庭审中金诚贸易公司认可李某某系代表其在《协议书》上签
摘要2：（续）字。因此，金诚贸易公司应被视为与景铭开发公司共同作为“甲方"将天福广场土建工程发包给景铭建筑公司。第三，《协议书》第八条约定“A地块建设商品楼（施工图6/D轴以南）负责人：梁某某；B地块建设商品楼（施工图6/D轴以北）负责人：李某某"，该约定仅明确约定了天福广场A、B地块的不同负责人，并未明确约定天福广场A区和B区分别由景铭开发公司和金诚贸易公司建设经营，即未明确约定金诚贸易公司仅对天福广场B地块承担发包人责任。第四，金诚贸易公司有实际履行施工合同的行为。根据原审查明的事实，金诚贸易公司曾直接支付部分工程款给景铭建筑公司，金诚贸易公司实际履行了发包人的义务。天福广场A区和B区住宅楼和商铺也均已交付景铭开发公司和金诚贸易公司销售和使用。第五，如前所述，何某某作为实际施工人，依据其与景铭建筑公司签订的《承建协议书》实际承接天福广场土建工程，并无证据证明何某某事先知道天福广场A区和B区分别由景铭开发公司和金诚贸易公司建设经营并独立核算。综上，金诚贸易公司应与景铭开发公司对何某某主张的债权承担连带责任。再审判决认定金诚贸易公司应与景铭开发公司共同支付何某某主张的债权，并无不当。金诚贸易公司关于其不应向何永华主张的债权承担连带责任的申诉理由不成立，本院不予支持。
- 日期： 02-05 20:44
- 作者：陈其象律师
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实际施工人
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号
【裁判要旨】转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情况下方能突破合同相对性。
【裁判摘要】即使沈××系挂靠的实际施工人，建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利，且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下，其诉请不应得到支持。（一）建工合同司法解释第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下，不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果，为了保护农民工的利益而制定的，仅在特殊情况下适用。（二）一审判决认定沈××属于挂靠的实际施工人，沈××在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人，只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人，其主张前后不一致，本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持。本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼，沈××在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，请求手拉手公司直接向其支付工程款，不应支持。
摘要2：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号
【摘要】关于沈××是否有权向手拉手公司主张案涉工程款问题。首先，案涉《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订。原审查明，手拉手公司作为甲方与冶金公司作为乙方于2012年1月16日签订《建设工程施工协议》，约定由冶金公司承建鞋业中心项目并对承包方式、支付方式、违约责任等作了约定。2013年10月22日，手拉手公司向冶金公司支付工程款1000万元，此外，手拉手公司代冶金公司垫付农民工死亡赔偿金60万元，郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.27705万元。其次，沈××与手拉手公司不构成事实上的建设施工合同关系。经查，沈××与冶金公司于2012年1月17日签订《建设工程施工内部承包协议书》，约定沈××为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人。由于沈××并未与手拉手公司签订建设工程施工合同且在原审答辩中认可其为挂靠的实际施工人，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形。而在实际履行中，沈××只是收到了100万元的保证金，手拉手公司并未向沈光付支付工程款。第三，承包人冶金公司已向发包人手拉手公司主张权利。冶金公司已于2014年7月14日向河南省高级人民法院起诉，请求判令手拉手公司支付案涉工程款及违约金等。第四，手拉手公司上诉请求第一项为撤销包括手拉手公司向沈××支付工程款并确认沈××有优先受偿权在内的判决，原审审理手拉手公司是否应向沈××支付工程款并未超出诉讼请求。据此，原审判决认定在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下，沈××无权直接要求手拉手公司支付工程款，沈××与冶金公司的关系应依法另行处理并无不当。
摘要1：【裁判要旨】实际施工人已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格，依据最高人民法院《建设工程施工合同解释》第二条、第二十六条的规定，其有权请求发包人给付欠付工程款。
【裁判摘要１】实际施工人起诉发包人和承包人不受发包人与承包人之间管辖约定约束——关于一审法院对本案是否有管辖权。本院认为，本案系聂绮作为原告，以森天公司和宏基公司为被告提起的民事诉讼。一审中森天公司和宏基公司均参加诉讼，而未提出管辖权异议。根据《民事诉讼法》一百二十七条“当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。┄┄当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权┄┄”的规定，应当认定森天公司与宏基公司对一审法院管辖权不持异议。况且聂×作为实际施工人提起诉讼，请求森天公司和宏基公司支付工程款及利息，与森天公司和宏基公司之间的合同是两个不同的法律关系。森天公司与宏基公司之间即使有管辖约定，亦不能约束合同之外的利害关系人。因此，宏基公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
【裁判摘要２】发包人明知或者应当知道挂靠事实的挂靠施工合同无效——关于《建设工程施工合同》效力应如何认定。本院认为，本案当事人聂×没有建筑施工资质，为了承揽涉案给、排水建设工程项目，挂靠于具有建筑施工资质的森天公司，并经双方协商，由森天公司与发包方宏基公司签订《建设工程施工合同》，之后，建设工程由聂×施工建设。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，应认定森天公司与宏基公司所签订的《建设工程施工合同》无效。宏基公司主张合同有效，法律依据不足，应予驳回。
【裁判摘要３】发包人明知或应当知道挂靠事实，实际施工人有权向发包人主张工程款——关于聂×是否为本案的实际施工人问题。聂×与森天公司所签订的《协议书》明确约定，聂×挂靠、借用森天公司的资质，聂×对工程全额投资、自主组织施工、独立核算、自负盈亏。协议签订后，涉案工程全部是由聂×组织施工及投资建设的。对此，森天公司并无异议，而且发包方宏基公司已付的工程款项，是直接拨付至聂×承包的项目部和聂×个人公司账户的。这说明宏基公司明知或者应当知道涉案工程是由聂×投资并组织施工建设的。
摘要2：（续）鉴此，一审判决认定聂×为实际施工人正确，应予维持。虽然宏基公司否定聂×实际施工人身份，但事实依据不足，不予支持。鉴于聂×已全面履行了建设施工义务，且建设工程已验收合格。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六的规定，聂×请求发包人宏基公司给付欠付工程款，依法应予支持。一审法院经审理认定，宏基公司尚欠付工程款为17825815.3元及利息正确。对此，宏基公司未提出异议。故一审判决宏基公司给付聂绮工程款17825815.36元及利息，依法应予维持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民终77号
【裁判要旨】实际施工人有权向发包人主张权利，不应因此限制承包人向发包人起诉主张工程款的权利。
【裁判摘要】实际施工人可以直接起诉发包人的规定并不排斥承包人根据合同起诉发包人——《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。
摘要2：【摘要】鑫华公司系《沈阳瑞家置业二期项目建筑施工承包合同》及其补充协议的签约主体、工程承包单位，该公司有权依据上述施工合同提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼。案外人詹××是否挂靠鑫华公司实际施工，属于鑫华公司与詹××之间的内部关系，有待实体审理予以查明，一审法院对案涉工程的实际施工人未审先定存在不当。即便詹××与鑫华公司之间存在挂靠关系，基于合同相对性原则，鑫华公司也有权作为合同约定的承包主体向发包人瑞家公司起诉主张工程欠款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任"的规定，虽赋予实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该条规定并未排除或者限制合同约定的承包人向发包人起诉主张工程款的权利。因此，一审法院在受理本案长达四年之久后，作出鑫华公司作为本案原告不适格的认定，裁定驳回该公司起诉，于法无据，存在严重错误，本院依法予以纠正。
- 日期： 06-01 10:44
- 作者：陈其象律师
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挂靠
实际施工人
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3613号
【裁判摘要】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，当事人主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
【法条链接】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条第２款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
摘要2：【案号】重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终484号
【解读１】（１）在挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。挂靠单位无权突破合同相对性直接向非合同相对方主张建设工程合同权利。（２）建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款依据不足。
【解读２】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第２６条之规定，挂靠人可以以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，也可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但无权请求与其不具有合同关系的非发包人承担付款责任——（１）建邦地基公司起诉请求：判令中冶集团公司给付建邦地基公司工程款403万元；（２）一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，如建邦地基公司借用博川岩土公司资质，并实际施工完成本案诉争工程，其可以实际施工人的身份要求博川岩土公司支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司亦非本条规定中的发包人。故建邦地基公司不能依据该条规定要求中冶集团公司支付其工程款。判决：驳回建邦地基公司的诉讼请求。（３）二审法院认为：2011年3月3日，中冶集团公司与博川岩土公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，将涉案工程分包给博川岩土公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，建邦地基公司若认为其实际施工完成涉案工程，只能以实际施工人的身份要求与其建立合同关系的相对方支付工程款，亦可要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，而中冶集团公司与建邦地基公司并无合同关系，故建邦地基公司向与其并不具有合同关系的中冶集团公司请求支付工程款，缺乏法律依据，其诉讼请求应不予支持。
摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申5594号
【裁判要旨】根据《建工合同司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，农民工（班组）作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非上述法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。
摘要2：【解读】农民工（班组）不属于法律意义上的实际施工人，无权直接要求发包人支付劳务款。
摘要1：问题：在层层转包、分包的情况下，是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任？
解读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款之规定——（１）层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任；（２）如果发包人已经向总承包人支付全部工程款，不存在欠付工程款的情况，则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任；（３）如总承包人不存在欠付工程款的情况，则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任；．．．．．依次类推，由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。
【解析１】发包人、总承包人、分包人不论是否与实际施工人存在合同关系，均应当在欠付下家工程款范围内对实际施工人承担责任（即发包人、总承包人、分包人是否对实际施工人承担责任并非取决于合同相对性，而是取决于其是否对下家履行了付款责任）。
【注解１】（１）层层转包情况下，实际施工人不能突破合同相对性修向既不是发包人又与其不具有合同关系的转包人主张权利；（２）但转包人应当在未向下手支付工程款范围内承担支付工程款责任。——参考案例：(2021)最高法民终750号
【解析２】另外观点：实际施工人请求无合同关系的承包人承担连带责任无法律依据。——参考案例：(2021)最高法民申4495号
【注解２】突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。——参考案例：（2023）最高法民申659号
【注解３】实际施工人向突破合同相对性原则行使诉权，应证明其实际施工人地位，并提供起诉证据证明发包人可能欠付工程款，或者其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形。——参考案例：(2015)民申字第120号
【注解４】作为多层转包关系的最后实际施工人不能向与其没有直接合同关系的当事人主张不是工程款性质的损失赔偿和返还保证金，而应当遵循合同相对性原则向与其有合同关系的中间转包人主张权利。——参考案例：(2019)最高法民申1901号
摘要2：【注解５】发包人未经承包人付款指示或授权向承包人的分包人支付的价款违背合同相对性原则而不能作为承包人的已付工程款扣除。——参考案例：(2019)最高法民终491号
【注解６】层层转包的违法转包人应否在欠付工程款范围内承担连带责任？｜（１）承包人和违法转包人不属于“发包人”，实际施工人要求与其不具有合同关系的违法转包人在欠付工程款范围内承担连带责任不符合法律规定。——参考案：(2016)最高法民再31号；（２）与实际施工人不存在合同关系的承包人不承担向实际施工人支付工程款责任。——参考案例：(2019)最高法民申5048号；（３）实际施工人不得要求其前一手违法转包人（承包人，非发包人）承担责任。——参考案例：(2018)最高法民申1808号
→【备注１】涉及层层转包（分包）法律关系中，《建设工程施工解释（一）》第４３条规定中的“发包人”仅限于建设单位而不包括非法分包人、转包人。
→【备注２】实际施工人仅起诉与其不具有合同关系的转包人、非法分包人（未一并起诉发包人）主张其在欠付工程款范围内承担责任不予支持。
【问题】承包人能否主张按照其与建设单位结算值扣除管理费后认定分包工程价款？——（１）承包合同与分包合同约定的工程量及工程造价计算方式完成一致，承包人主张按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费后认定分包工程价款，因不符合合同相对性原则而不应支持；（２）但如果分包合同约定分包工程造价按照承包人与建设单位的结算值扣除管理费确定则按照约定履行。
【注解７】（１）在存在多层转包、违法分包情况下，转包人、违法分包人的责任方式没有具体规定，但实际施工人不能突破合同相对性原则主张工程款，如存在转包人、违法分包人截留工程款时，实际施工人可向转包人和违法分包人主张被截留部分的工程款；（２）承包人违法分包留余39%管理费构成违法截留工程款的情形，应当在该范围内对实际施工人未能受偿的工程款承担补充责任。——参考案例：（2023）豫民再57号
【注解８】（１）多层的非法转包关系中，实际施工人要求与其没有合同关系的转包人承担责任没有合同依据；（２）与实际施工人没有合同关系的转承包人不存在欠付工程款工程款的情况下，不应对实际施工人的工程款承担付款责任。——参考案例：(2017)最高法民申5号
摘要1：问题：挂靠实际施工人能否向非合同相对方的发包方主张工程款？
解读：（１）挂靠的实际施工人无权要求被挂靠方承担支付工程款的责任；（２）实际施工人根据事实上法律关系有权直接向发包人主张工程款。
【解析１】根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定，实际施工人有权主张责任主体仅限于三类主体——（１）转包人；（２）违法分包人；（３）发包人，而不包括被挂靠人（被挂靠人并非转包人、违法分包人和发包人）。
【解析２】被挂靠方是否对欠付实际施工人工程款承担责任？——若被挂靠人与实际施工人之间不存在直接合同关系，挂靠人与被挂靠人之间即使存在挂靠关系，实际施工人也不存在可以突破合同相对性而向被挂靠人主张权利的事实基础和法律依据。
→【备注】挂靠协议法律性质不属于建设工程施工合同（挂靠协议的标的物是被挂靠人施工资质和经营手续），挂靠双方并不产生施工合同权利义务关系，挂靠人无权根据挂靠协议向被挂靠人主张工程款价款，被挂靠人在尚未收取发包人工程款的情况下不负有想挂靠人支付工程款的义务。
摘要2：【注解１】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解２】被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任。——参考案例：(2021)最高法民终727号
【注解３】被挂靠人向挂靠人收取管理费，没有义务向挂靠人支付工程款。——参考案例：（2019）最高法民再329号
【注解４】如果被挂靠人已经获得胜诉判决则应被挂靠人应向挂靠人支付工程款。——参考案例：(2020)最高法民终242号
【注解５】（１）挂靠关系非转包关系，被挂靠人不承担支付工程款的责任；（２）实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利，被挂靠方不属于发包人、转包人、违法分包人，仅承担工程款转付责任，不承担支付工程款责任。——参考案例：(2021)最高法民申2114号
【注解６】挂靠人转包工程的实际施工人与被挂靠人形成转包关系，有权向被挂靠人主张工程款。——参考案例：(2013)沪一中民二(民)终字第1390号
【注解７】（１）挂靠人与发包人形成事实上权利义务关系，有权向发包人主张工程款；（２）被挂靠人不属于转包人、违法分包人或发包人，对被挂靠人不承担工程款责任。——参考案例：(2020)苏08民终557号
★【注解８】挂靠人主张被挂靠人支付工程款不予支持——对原告主张被告新疆某建工集团公司支付工程款及赔偿损失的诉讼请求，因本案中，被告新疆某建工集团公司并未实际参与案涉工程的承建，且未进行实际施工，故对原告的该项诉请，法院不予支持。——参考案例：（2023）兵0302民初29号
摘要1：解读：实际施工人对发包人工程款债权具有优先性，享有排除承包人的债权人对发包人工程款债权强制执行的民事权益。
摘要2：【注解１】实际施工人对发包人尚欠工程款不享有足以排除强制执行的民事权益。——参考：福建省高级人民法院民事判决书（2019）闽民再507号《李某某、古某某案外人执行异议之诉再审民事判决书》
【注解２】执行异议之诉案件中对案外人是否为实际施工人不做认定，案外人以实际施工人身份主张对执行标的排除执行请求依法予以驳回。——最高人民法院公报参考案例：最高人民法院民事判决书(2016)最高法民再149号
【注解３】实际施工人执行异议案件，法院不应将案外人是否系实际施工人作为案件审查重点，而应考察案外人是否具备足以排除执行的实体权利。
摘要1：解读：工程结算协议约定转包方收到业主款项后支付实际施工人工程款，根据合同相对性原理，转包方是否收到业主款项不影响转包方向实际施工人支付工程款，且转包方何时收到“业主款项”存在诸多不确定性，该约定有失公允，不具有约束力。——参考案例：(2020)新民终45号； (2021)最高法民申4924号；(2014)一中民终字第01260号
【注解１】（１）工程结算中“背靠背”条款合法有效；（２）但当事人怠于履行职责应视为为自己的利益不正当组织条件成就而视为条件已成就情形。——参考案例：(2020)最高法民终106号；(2020)赣民终958号；其他参考案例：(2018)渝民申1281号；(2021)沪民申650号；(2015)丹民一终字第00442号；（2014）房民初字第06694号
【注解２】当“背靠背”条款约定的前提条件因合同履行发生变更而不可能履行时，承包人不能以背靠背条款的条件未成就为由拒绝向发包人结算工程款。——参考案例：（2021）最高法民终662号
【注解３】“甲方收到上家款项再支付下家货款”合法有效，因付款义务人过错导致合同付款条件不成就则该付款条件不能成为被告拒付货款的抗辩理由。——参考案例：(2022)沪02民终1582号
【注解４】（１）“背靠背”条款是总承包人与分包人的真实意思表示，在分包合同不违反现有法律、行政法规的强制性规定的情形下，应为合法有效；（２）“背靠背”条款对总承包人支付工程款履行期限的约定，而非附条件或附期限的合同；（３）“背靠背”条款虽为当事人的真实意思表示，但应对其合理解释和适用，以防止损害分包人的合法权益；（４）在分包人已经履行全部合同义务，确有证据能够证明发包人明显丧失付款能力，且经过合理期限后分包人未明确同意放弃工程款债权的情况下，适用“背靠背”条款将导致总承包人的履行期限长期无法确定，此时应当认定该履行期限不明确，分包人在给总承包人必要的准备时间后可以向其主张工程款。——参考案例：(2022)新民再157号
【注解５】无效合同的当事人能否以“背靠背”条款拒付工程款？｜“背靠背”条款因分包合同无效而无效，承包人不能以此拒付工程款。——参考案例：(2022)粤01民终3175号
【注解６】（１）工程竣工验收合格后发包人向承包人支付工程款是确定的、必然的，发包人对工程款附加支付条件的行为不属于附条件的民事法律行为而是附
摘要2：（续）期限的民事法律行为；（２）当所附期限不明确时承包人可以随时主张工程款。——参考案例：(2016)最高法民终811号
【注解７】“转包方收到建设方拨付工程款，扣除税、费外给付实际施工人”系对款项用途约定非对付款时间约定（不属背靠背条款）。——参考案例：(2020)最高法民申4886号
【注解８】背靠背条款建设工程施工合同整体无效而无效。——参考案例：(2020)宁01民终3286号
【注解９】“背靠背”条款条件不成就（发包人明确表示不再支付相关款项）承办人需返还质保金。——参考案例：(2023)最高法民申160号
★【人民法院案例库】对已竣工验收并交付使用的工程，付款条件不得作为总包方无限期延迟付款的理由｜在建设工程分包合同中，合同约定以业主方付款作为总包方向分包方付款条件的，该付款条件不能成为总包方无限期延迟支付分包方工程款的合理理由。如果工程已竣工验收并交付使用，总包方以合同约定业主方付款系总包方向分包方付款条件为由拒绝支付分包方款项的，人民法院不予支持。——参考案例：(2017)晋02民终2357号
★【人民法院案例库】在工程验收合格且已交付使用的情况下，不能以业主支付工程价款为付款前提的约定条款作为总包方向分包方拒绝履行付款义务的抗辩理由｜在建设工程合同纠纷中，合同约定以第三方业主支付工程款等作为付款前提条件的，当建设工程项目已通过竣工验收且已交付使用，且第三方业主因进入破产程序导致能否及时足额支付总包方工程款出现极大不确定性时，总包方不应将该风险转嫁给依约完成施工的分包方。建设工程经竣工验收合格，分包方请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。——参考案例：（2019）鲁02民终8059号
★【人民法院案例库】约定以业主单位支付款项作为承包方向供应商付款条件的条款不能作为拒绝履行付款义务的抗辩理由｜在承包方与供应商签订和履行涉建设工程领域采购合同时，承包方作为独立的商事主体，应当独立承担第三方业主不能支付工程款的商业风险。承包方约定以第三方业主支付款项作为向供应商支付货款条件，并以此作为拒绝付款理由的，由于该条款不符合双方签订合同的目的，人民法院不予支持。——参考案例：（2021）最高法民再238号
【总结】背靠背条款不属于附条件和附期限条款而属于履行期限约定不明条款，不属于无效条款（但大中小企业、无效分包合同约定背靠背条款无效）。
摘要1：解读：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条第２款规定的“实际施工人”原则上不适用挂靠情形的实际施工人。
【注释１】实际施工人包括３类——（１）转包合同的承包人（转承包人）；（２）违法分别合同的承包人（违法分承包人）；（３）借用资质的实际施工人（挂靠人）。
【注释２】
（１）《建工解释（一）》第４３条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括挂靠的实际施工人，但不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款；
（２）借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系而非债的代位关系，无须以《建工解释（一）》第４３条为依据，以《民法典》的相关规定为依据即可，即：借用资质（挂靠）的实际施工人不能依据《建工解释（一）》第４３条规定主张权利，但可以依据民法典规定直接向发包人主张权利。——参考案例：(2021)最高法民申6481号
【注解１】挂靠人可以行使代位权为由直接向发包方主张工程款。——参考：(2020)苏01民终11673号
【注解２】借用资质的挂靠人属于实际施工人，其有权直接向发包人主张工程款。——参考案例： (2020)最高法民终1321号
【注解３】挂靠关系中挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。——参考案例：(2021)最高法民终985号
【注解５】建设工程经竣工验收合格后，借用施工资质合同中的实际施工人（挂靠人）与发包人签订的建设工程价款结算协议对协议双方具有约束力。
【注解６】挂靠人未提供证据证明其与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，无权突破合同相对性直接向发包人主张建设工程合同关系，发包人不是适格被告，不符合规定的起诉条件。 ——参考案例：(2020)最高法民终1205号
【注解７】挂靠的实际施工人不符合《设工程施工合同司法解释（一）》第４３条规定情形。——参考案例：(2018)最高法民终391号
【注解８】（１）被挂靠方仅负有将收取的工程款支付给挂靠方的义务而非与发包人承担共同付款责任；（２）借用资质的实际施工人（挂靠方）已取代名义上的承包人作为实际承包人与发包人成立事实上的建设施工合同
摘要2：（续）关系，应当享有工程价款优先受偿权。——参考案例：(2021)最高法民终72号
【注解９】挂靠人不能以实际施工人身份向发包人主张代位权。——参考案例：(2020)最高法民申6892号
【注解１０】挂靠人能否跨越被挂靠人直接与发包人达成结算协议？｜（１）挂靠人与发包人进行结算符合法律规定，结算协议合法有效；（２）非法转包和违法分包的实际施工人不得突破合同相对性径直对发包人主张权利，不适用于借用他人资质的实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民终682号；(2020)最高法民申1814号
【注解１１】（１）被挂靠人缺乏与发包人形成建工关系的意思表示；（２）挂靠人是工程款的实际权利主体，有权与发包人进行有效结算，结算协议合法有效。——参考案例：（2020）最高法民申3885号
【注解１２】挂靠实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中形成事实上的法律关系，发包人应当承担支付挂靠实际施工人欠付工程款的责任。——参考案例：(2021)最高法民申2114号
【注解１３】（１）无论发包人在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实，挂靠人均有权向发包人主张权利。——参考案例：（2019)最高法民申4501号；（２）实际施工人有权向知道挂靠事实的发包人主张工程款。——参考案例：(2013)民一终字第100号
【注解１４】（１）转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人；（２）挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。——参考案例：(2023)最高法民申2902号
★【人民法院案例库｜入库编号：2023-07-2-115-003】发包方明知实际施工人借用资质且未签订建设工程施工合同应承担付款责任。——参考案例：（2023）兵0302民初29号
摘要1：解读：（１）谁是实际施工人属于民事法律关系中的事实认定问题，不能成为确认之诉的确认对象；（２）当事人请求确认其为“实际施工人”不予支持。
【注解１】请求确认“实际施工人”属于民事法律关系中的“事实”（是对“无效施工合同中实际完成工程建设的主体”的认定，属于对事实关系的认定），不能成为确认之诉的确认对象。——参考案例：（2021）最高法民申1724号；其他参考案例：(2020)湘民终35号
【注解２】肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任。——参考案例：(2020)黔0522民初331号
→【备注】肢解分包的实际施工人对另案实际施工人案件处理结果无法律上利害关系的，不属于法律规定的无独立请求权第三人，其不享有第三人撤销之诉的主体资格。——参考案例：(2022)最高法民终228号
【注解３】因发包人自身原因导致无法区分承包人施工范围可根据发包人向税务局提交的开具发票报告确认承包人的工程量。——参考案例：(2020)闽民申1091号
【注解４】判断建设工程的实际施工人可根据高度盖然性的证明标准确定。——参考案例：(2020)最高法民再176号
【注解５】在案涉工程款结算争议的整个过程中，各个实际施工人始终是作为一个整体向发包人主张权利，发包人对此亦无异议，从避免当事人诉累，及时化解矛盾纠纷考量，原审法院将本案纠纷一并处理并无不当。——参考案例：(2021)最高法民申1587号
→【备注】建设工程竣工验收合格后，在建设工程施工款结算时实际施工人作为一个整体主张权利且对方当事人无异议的，法院可以将纠纷一并进行处理。
【注解６】（１）实际施工人是实际投入资金、组织人员和机器设备实施工程建设的主体；（２）当事人不能举证证明其实际投入资金、组织人员并独立施工的，不能认定其为实际施工人。——参考案例：(2019)最高法民终53号
摘要2：★【人民法院案例库】缺乏直接证据情形下实际施工人的认定｜建设工程施工合同纠纷中，实际施工人签订的《建设工程施工合同》无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，虽均无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工，但提供了施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据的，应根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，运用证据规则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，合理作出认定。一要准确查明案件事实，确定当事人之间的法律关系；二要根据案件事实和当事人主张，合理公平地确定举证责任，由当事人对自己的主张分别提供相应的证据；三要运用逻辑推理和日常生活经验法则，对当事人提供证据的证明力有无和大小独立地、自主地进行判断，确定待证事实是否具有高度可能性，使认定的法律事实尽可能接近客观事实。——参考案例：（2020）青民再13号
摘要1：解读：承包人已起诉发包人支付工程款的，实际施工人可以在一审辩论终结前申请作为第三人参加诉讼，其另诉请求发包人在欠付工程款范围内承担责任不应受理。
摘要2：【注解】承包人起诉发包人支付工程款，挂靠的实际施工人不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第４３条规定情形，其作为有独立请求权第三人请求发包人在欠付工程款范围内支付工程款不予支持（驳回诉讼请求）。——参考案例：最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终391号；最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4441号
摘要1：解读：（１）在违法分包、转包关系中实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利是法律赋予实际施工人的特殊权利；（２）在专业分包等合法分包关系中实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人要求其在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据。
【注释】本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。——来源：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第５条第２款规定
摘要2：【注解】被拖欠的工程款并非劳务分包费用，不具备实际施工人以发包人为被告的适用条件。——参考案例：(2015)民申字第919号
→【备注】突破合同相对性的实际施工人应仅限于劳务分包费用的实际施工人，不包括专业分包实际施工人。
摘要1：解读：
（１）发承包人未经结算实际施工人请求发包人支付工程款不予支持。——参考案例：(2021)最高法民申6156号；(2021)最高法民终339号；(2021)粤民申7270号
（２）发承包人虽然尚未结算，特殊情形下法院可以判决发包人对实际施工人承担支付劳务费责任。——参考案例：(2014)民申字第1132号
【注释】《建设工程施工合同解释（一）》第43条第2款规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”——（1）“欠付”（超过约定期限仍未支付）不等于“未付”（尚未支付）；（2）欠付建设工程价款可以根据《建设部关于组织开展建设领域拖欠工程款情况调查制定还款计划的通知》附件1：《建设领域拖欠工程款认定标准》认定。
【问题】发承包双方约定了仲裁管辖且双方尚未明确欠款数额，实际施工人能否起诉发包人索要工程款？｜发承包双方约定了仲裁管辖且双方尚未明确欠款数额，实际施工人起诉发包人索要工程款，人民法院应当驳回实际施工人的起诉——（１）发承包双方约定了仲裁管辖，发承包双方之间工程款结算和支付等争议应提交仲裁裁决而不属于法院主管范围；（２）根据《民事诉讼法》第１２２条关于起诉必须“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”的规定，法院应裁定驳回实际施工人的起诉。
摘要2：【注解１】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例：(2023)最高法民再2号
【注解２】（１）发包人与承包人、承包人与实际施工人之间的工程款结算依据合同相对性原则各自独立；（２）因发包人与承包人之间并未完成结算且双方关于涉案工程的诉讼通过另案予以解决，驳回实际施工人对发包人的诉讼请求。——参考案例：(2020)最高法民申4897号
【注解３】（１）未经结算发包人不承担在欠付工程款范围内给付责任；（２）工程未完工，发包人与承包人亦未进行结算，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确，实际施工人向发包人主张其在欠付工程款范围内承担责任的条件不成就。——参考案例：(2021)最高法民终339号
【注解４】（１）实际施工人主张发包人承担责任的前提条件是发包人欠付承包人工程价款；（２）发承包双方未结算，实际施工人起诉发包人主张工程款应对发包人欠付承包人工程款承担相应的举证责任。——参考案例：(2023)最高法民申3243号
摘要1：【入库编号：2023-16-2-115-013】
【裁判要旨】建设工程施工合同纠纷中，实际施工人签订的《建设工程施工合同》无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，虽均无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工，但提供了施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据的，应根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，运用证据规则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，合理作出认定。一要准确查明案件事实，确定当事人之间的法律关系；二要根据案件事实和当事人主张，合理公平地确定举证责任，由当事人对自己的主张分别提供相应的证据；三要运用逻辑推理和日常生活经验法则，对当事人提供证据的证明力有无和大小独立地、自主地进行判断，确定待证事实是否具有高度可能性，使认定的法律事实尽可能接近客观事实。
【关联索引】一审：青海省西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初228号民事判决（2019年4月2日）；二审：青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民终1006号民事判决（2019 年7月25日）；再审：青海省高级人民法院（2020）青民再13号民事判决（2020年6月17日）
摘要2：【裁判摘要】综合上述证据分析，张×提交的证据形成完整的证据链，可以证明虽然张×与生态园林公司在案涉工程竣工验收之后补签《项目合作协议书》，但张×实际施工、收取工程款、对外支付人工工资、材料费的事实。生态园林公司、杨×提交的证据，不足以证明张×未实际施工。根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，结合本案查明的事实，生态园林公司、杨×提交证据的证明力明显小于证明张×为实际施工人的证据，应认定张×为案涉工程的实际施工人。原审法院基于查明的事实和当事人提交的证据，认定张×与生态园林公司就张×所干工程补签《项目合作协议书》，张×组织人员进行施工并施工完毕，张×为案涉工程的实际施工人并无不当。生态园林公司、杨×主张张磊不是案涉工程实际施工人，张×不具有诉讼主体资格的理由不能成立。对于张×与杨×之间的关系，如双方仍有争议，可依据相关证据另行解决。