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最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第13号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2010)民二终字第13号
【裁判要旨】《物权法》实施前未登记抵押权仍具有法律效力——《物权法》对抵押合同效力和物权变动效力作了区分,但在适用《担保法》前提下,根据有关司法解释的精神,应理解为办理抵押登记只是对抗要件,而非认定为抵押合同生效要件。抵押权人依其诉讼请求在不对抗善意第三人情况下可对抵押物享有优先受偿权,只是登记的抵押权人有优先于未登记的抵押权人进行受偿的权利。
【裁判规则】《担保法》第41条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”但根据《担保法司法解释》第四十九条“以尚未办理权属证书的财产抵押的,在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的,可以认定抵押有效。”“当事人未办理抵押物登记手续的,不得对抗第三人。”的规定,办理抵押物登记只是对抗要件,而非抵押合同生效和抵押权实现要件。《物权法》实施前未登记抵押权有效,在不对抗善意第三人情况下享有优先受偿权。

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最高人民法院〔2008〕民二终字第46号

摘要1:——由不动产抵押合同签订及权证交付取得的“优先受偿权”未经登记不能对抗第三人
【案号】最高人民法院〔2008〕民二终字第46号
【裁判要旨】抵押合同成立未办理抵押物登记不得对抗第三人——抵押合同的签订能证明双方抵押合意达成,还需通过其他证据证明在法定登记部门完成了抵押权登记才能证明享有抵押权。
【裁判规则】不动产抵押权是因当事人的达成抵押合意及完成法定的抵押登记程序而设立。他项权利证书不能为权利人创设抵押权,只能证明权利人享有抵押权。房管处抵押科在案涉抵押合同及他项权利登记审批表上加盖公章并注明“已办理抵押权登记”的行为,是房地产市场管理部门对该项抵押登记申请的审批,尚不足以完成一项有效的抵押登记。到房管处申请他项证书并在房屋产籍登记档案中设定他项权利记录只是房屋抵押登记程序中必不可少的步骤之一。根据《担保法司法解释》第59条“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。”之规定,本案债权人虽享有抵押权,但不得对抗买受该房产并已经办理过户登记的第三人。

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最高人民法院(2005)民二终字第183号

摘要1:——地方性法规不应作为确认抵押合同效力的依据
【案号】最高人民法院(2005)民二终字第183号
【裁判要旨】《担保法》前以在建工程抵押未办登记仍有效——《担保法》施行前签订的在建工程抵押协议,当事人根据地方法规进行了公证而未办理抵押登记手续的,应认定协议有效但不得对抗第三人,抵押权人享有优先受偿权。

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最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第161号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2003)民二终字第161号
【裁判要旨】抵押合同依当时法律规定因未办理登记不生效,应认定抵押双方共同错误造成——抵押登记义务应由抵押人和抵押权人共同完成。抵押合同因未办理抵押登记不生效,在主债务人不能偿还情况下,抵押人应在主债务人不能清偿范围内向债权人赔偿相应损失。

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当事双方未办理抵押物登记不影响抵押合同的效力

摘要1:【要旨】虽然债权人与抵押人订立合同后未对抵押物房产及土地办理抵押物登记,但根据《物权法》第15条的规定,物权变动的原因行为独立于物权变动的结果行为,未办理抵押物登记不影响合同的效力,该抵押合同属有效合同。抵押人应承担抵押权未有效设立的违约责任,即在合同约定的担保范围内对担保债务与债务人承担连带责任。
【案例】最高人民法院(2009)民二终字第112号《签订抵押合同但未办理抵押登记时债权人利益保护——中国××银行股份有限公司满洲里分行与满洲里××化工有限公司、北京伊尔库××有限公司信用证纠纷案》

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担保法实施前以在建工程抵押未办理登记的仍有效

摘要1:【要旨】《担保法》施行前签订的在建工程抵押协议,当事人根据地方法规进行了公证而未办理抵押登记手续的,应认定协议有效但不得对抗第三人。
【案例】最高人民法院(2005)民二终字第183号《地方性法规不应作为确认抵押合同效力的依据——中国××资产管理公司郑州办事处与开封××商场、开封××采购供应站等借款担保合同纠纷一案》

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(2010)锡法民初字第0432号;(2011)锡民终字第0767号

摘要1:——不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的责任承担
【裁判要旨】抵押合同生效和抵押权生效是不同的法律事实,法律要件亦不同,抵押合同只要依法成立即生效,与抵押财产的登记无关;抵押财产未登记,抵押权则未生效。未生效的抵押权不产生优先受偿的法律效果,但不影响当事人根据生效的抵押合同履行各自的权利义务。抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当在抵押财产现有价值的范围内承担赔偿责任。
【案号】(2010)锡法民初字第0432号;(2011)锡民终字第0767号

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江苏省镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第183号

摘要1:【案号】江苏省镇江市中级人民法院(2011)镇商终字第183号
【提示】非申请人原因未办理正式抵押登记不影响预告登记效力。
【裁判摘要】抵押权的预告登记旨在赋予登记的抵押权人对抵押物以优先受偿的权利。依据法律规定,从房屋办理产权证时起,预告登记权利人应在三个月内申请办理正式的抵押权登记手续,未办理的预告登记失效。若预告登记权利人已在规定期限内申请正式登记,且非因登记权利人自身原因导致未能进行正式登记的,不能视为预告登记失效,登记权利人仍应享有优先受偿权。

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最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第225号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2002)民二终字第225号
【提示】未实际发生担保债务的抵押登记,可为第三人担保——抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,虽未重办登记,仍为有效。
【裁判要旨】法律法规并不禁止抵押人用同一抵押物为多个债务设置抵押担保。抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的抵押登记证书为第三人债务设定抵押担保,尽管未重新办理抵押登记,但该行为未违反不动产抵押公示制度,亦未妨害第三人的合法权益,债权人取得抵押权并无不当,应受到法律保护。
【裁判意见】抵押权人可就抵押土地被征用所获补偿金优先受偿。

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不动产抵押登记纠纷裁判规则27则(上)

摘要1:1.预售商品房抵押虽已办理预告登记,但建成后的房屋产权未登记至借款人名下的,银行不能行使抵押权。
2.负责办理房产抵押登记的行政主管部门,违法办理抵押登记造成抵押权人财产损失的,应根据《国家赔偿法》的有关规定,承担相应的赔偿责任。
3.不动产抵押合同生效后,因抵押人的过错未能办理抵押登记的,抵押人应当赔偿债权人因此受到的损失。
4.预售商品房抵押预告登记转为正式抵押登记,应由抵押预告登记的权利人向登记部门申请。
5.银行仅办理了预售商品房抵押预告登记的,不享有优先受偿权。
6.抵押人不履行抵押登记义务,致使抵押权落空,当事人对违约责任有约定的从约定,没有约定的,应判决抵押人承担赔偿责任。
7.抵押权人未取得他项权利证书,不会必然导致其不享有抵押权。
8.在法律规定不明确或多个行政管理部门均有权对房地产办理抵押登记的情形下,当事人向其中一个部门办理抵押权登记的,应认定抵押合法有效。
9.抵押登记的目的在于起到公示作用,故不宜以抵押未到指定部门登记为由否定抵押效力。

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不动产抵押登记纠纷裁判规则27则(中)

摘要1:10.当事人在地方规定的抵押登记管理部门办理抵押登记的,应认定抵押权成立,抵押权人享有对抵押物的优先受偿权。
11.抵押清单中标注的抵押土地地址与土地他项权利证书中显示该宗土地地址不符,如能够证明两者具有同一性的,则不影响抵押权人行使权利。
12.未按合同约定办理抵押登记手续的,应当按约给付违约金。
13.当事人提交的抵押登记文件是否完备,不影响抵押合同的效力。
14.抵押权人对抵押人办理抵押登记过程中的违法或者犯罪行为没有审查义务,抵押权人对抵押权可善意取得。
15.抵押权人对抵押物的产权状况没有实质性审查义务,不能以抵押权人未核实抵押物的产权真实性为由认定其存在过错。
16.不动产出卖人未办理过户登记又将该不动产抵押给第三人的,该抵押合同有效。
17.抵押人用已登记生效但担保债务并未发生的不动产抵押登记证书为同一债权人的其他债权另行设定抵押担保,未重新办理抵押登记不影响抵押效力。
18.抵押登记的法律效力,不应在执行程序中直接认定。

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不动产抵押登记纠纷裁判规则27则(下)

摘要1:19.抵押合同是否生效与抵押权是否生效没有必然联系。
20.在建工程抵押应当办理预告登记,仅在抵押合同上作记载不具有抵押登记效力。
21.不动产抵押合同自合法成立之日起生效,当事人未按约定履行抵押登记义务,应当承担违约责任。
22.不适于实际履行的抵押合同,债权人要求法院强制抵押人实际履行的,不予支持。
23.抵押人不履行抵押合同义务,债权人不能要求或者不要求抵押人实际履行的,可以要求抵押人承担违约赔偿责任。
24.抵押合同无效后,抵押权应自始不能取得。
25.林木与林地使用权同时抵押的,需登记取得抵押权。
26.不动产抵押不适用担保法司法解释第四十九条第二款。
27.担保法司法解释第五十九条不再适用。

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按揭购房中抵押权人不得对未取得产权证房产优先受偿

摘要1:按揭购房中抵押权人不得对未取得产权证房产优先受偿——广发银行诉董某、富苑房产公司抵押贷款合同纠纷案
【摘要】 按揭购买期房时,即使银行和借款人(买房人)之间办理了预抵押登记,只要房屋的产权证还没有办理正式抵押登记手续,银行也不得对此房屋享有优先受偿权。

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(2011)宁行初字第14号;(2012)赣中行终字第64号

摘要1:——动产抵押登记部门应对抵押物的权属进行审查
【裁判要旨】动产抵押登记部门应依据法律规定作出动产抵押登记。动产抵押登记部门在适用《动产抵押登记办法》的同时,还应依据物权法和担保法的规定审查抵押物的所有权或使用权证。
【裁判意见】动产抵押登记部门应审查抵押动产权属证明文件。
【案号】(2011)宁行初字第14号;(2012)赣中行终字第64号

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魏某与南京市房产管理局行政登记纠纷上诉案

摘要1:魏某与南京市房产管理局行政登记纠纷上诉案——房屋所有权证被撤销后,以该房屋设立的抵押登记行为必须同时撤销
【裁判要旨】房产证被撤销后,就该房产设立的抵押登记行为须同时撤销。善意抵押权人因抵押物优先受偿权丧失而遭受的损失可向未尽审查义务的登记机关追偿。

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可通过非诉特别程序,实现设备动产抵押担保物权——只要担保债权确定,抵押登记和担保物权实现条件成就的证明材料齐备,法院即可裁定对抵押物进行拍卖或变卖

摘要1:【要旨】实现担保物权特别程序具有非讼性,不适用级别管辖、二审终审等规定。只要具备担保的债权确定,抵押登记和担保物权实现条件成就的证明材料齐备,即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。
【案例】福建南靖法院(2013)靖民特字第2号《申请人南靖县××机械工业有限公司与被申请人福建省××科技有限公司实现担保物权案——实现担保物权的非讼程序问题》

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动产抵押登记办法(2016)

摘要1:动产抵押登记办法(2007年10月17日国家工商行政管理总局令第30号公布 2016年7月5日国家工商行政管理总局令第88号修订)
国家工商行政管理总局令第88号——《动产抵押登记办法》已经中华人民共和国国家工商行政管理总局局务会修订通过,现予公布,自2016年9月1日起施行。

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【笔记】仅办理抵押预告登记未办理正式登记,银行能否行使抵押优先受偿权?

摘要1:【要旨】(1)抵押预告登记不产生设立抵押权的法律效果,仅办理预告登记未办理正式登记不能依据抵押预告登记行使抵押权。(2)因预售商品房处于停工状态无法办理产权证导致预告登记权人办理正式抵押权登记条件无法成就时,应当赋予预告登记权利人对预抵押登记财产享有优先受偿权。(3)抵押预告登记权人无过错且具备抵押权登记的,法院可以判令购房人限期协助办理抵押登记手续并赋予债权人优先受偿权。(4)因此,目前司法实践中并未一律排除抵押预告登记权人的优先受偿效力。
【注解1】(1)根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》第30条之规定,在符合物权登记条件时预告抵押登记权利人有权要求登记机关将预告抵押登记转为本抵押登记,条件成就时预告抵押权人可以基于进一步的本抵押登记享有抵押优先权,预告登记抵押权利人有权基于预告抵押登记享有对抗执行的权利;(2)无过错的预告登记权利人基于其预抵押登记享有的物权请求权而主张房产拍卖款先于首封申请人受偿具有合理性,对其合理的物权请求权的转化利益应予保护。
【注解2】执行法院将抵押预告登记的房地产作为被执行人的财产进行拍卖,应视为预告抵押登记具备办理正式抵押登记的情形,抵押预告登记权利人对拍卖款享有优先受偿权。
【注解3】部分判例认为抵押预告登记权利人不享有抵押权——《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定:“金钱债权执行中,对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产,受让人提出停止处分异议的,人民法院应予支持;符合物权登记条件,受让人提出排除执行异议的,应予支持。”该条司法解释所规定的可以排除人民法院执行处分行为的,系不动产买卖关系中已对执行标的办理了预告登记的买受人,而非抵押权预告登记的权利人。
【注解4】(总结)(1)抵押权预告登记权利人不享有阻止执行的权利,也不享有抵押优权先受偿权;(2)抵押权预告登记之后被法院查封不影响抵押权登记办理,抵押权预告登记权利人在办理正式登记后依法享有抵押权优先受偿;(3)抵押权预告登记之后被法院查封并拍卖导致抵押权预告登记无法办理正式登记的,应当认定无过错的抵押权预告登记权利人对拍卖款享有优先受偿权。

摘要2:【注释1】根据《民法典担保制度解释》第52条规定,抵押权预告登记是否具有抵押权优先受偿效力取决于预告登记是否具备抵押权登记条款:
(1)预告登记不具备办理抵押权登记条件的,预告登记权利人无权行使抵押权——当事人办理抵押预告登记后,预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿,经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形,导致不具备办理抵押登记条件的,人民法院不予支持;
(2)预告登记具备办理抵押权登记条件的,预告登记权利人有权行使抵押权——经审查已经办理建筑物所有权首次登记,且不存在预告登记失效等情形的,人民法院应予支持,并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
【注释2】抵押预告登记三个方面效力——(1)顺位效力(抵押权设立的时间为预告登记之日,而非办理抵押本登记之日或者实际办理抵押本登记之日)——当事人办理抵押预告登记的目的并非是限制抵押人对抵押物的处分,而是为了获得一个顺位;(2)保全效力(抵押预告登记具有保全效力,虽不能排除强制执行但可以主张标的物优先受偿);(3)抵押人破产时的优先受偿。

最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第269号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2015)民二终字第269号
【备注:收录于最高人民法院第一巡回法庭2015系列精品案例】
【裁判要旨】根据《担保法》《城市房地产管理法》的规定,包括在建工程在内的建筑物的抵押登记部门为县级以上人民政府确定的部门。在当地政府未确定具体办理抵押登记部门之时,当事人在土地管理部门或房产管理部门办理了抵押登记的,人民法院可以依照《担保法司法解释》第60条的规定,确定该登记的效力。
【裁判规则】为了遵循“房随地走、地随房走”的房地一体原则,防止引发抵押权实现时的困境,《物权法》第182条明确规定,抵押人对土地及地上建筑物未一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。抵押权人可对土地及地上建筑物均享有优先受偿权。
【裁判摘要】本案中,中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物,依据物权法第一百八十二条第二款之规定,案涉地上建筑物也应视为一并抵押,该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物,中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押,其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权,于法有据,本院予以支持。

摘要2:【解读】仅办理土地使用权抵押权登记,抵押权人一并取得对地上房屋的抵押权——只要土地使用权或者地上建筑物之一项办理抵押登记,即使另外一项没有办理抵押登记,亦依法推定为两者一并抵押,抵押权人对二者均享有优先受偿权。

一定条件下,应赋予预抵押登记权利人优先受偿权——预告登记权利人对预告登记房产享有排他权。一定条件下,应赋予预告登记权利人对预抵押房产享有优先受偿权

摘要1:【实务要点】预告登记权利人对预告登记不动产享有排他权,预告登记权利人对未办抵押登记并无过错,主合同双方当事人亦同意权利人对办理抵押登记房屋行使优先受偿权的,应当赋予预告登记权利人优先受偿权。
【案例索引】安徽芜湖中院(2014)芜中民二终字第00465号《抵押预告登记的效力》

摘要2

最高检发布十件行政诉讼监督典型案例之四:熊某与某县国土局、县房管局行政登记抗诉案

摘要1:【摘要】张某与工行某支行签订的《个人借款/担保合同》中担保合同部分因共同共有的抵押房产未经共有人熊某的同意而被确认无效,基于担保合同产生的房屋及其土地抵押权消灭,县国土局、县房管局为张某办理土地、房屋抵押登记的行为因抵押权的消灭而依法不能成立。对于县国土局、县房管局认为熊某起诉超过诉讼时效的辩论意见,因其未提供证据予以证明,故不予采纳。判决:确认县国土局、县房管局对本案国有土地、房屋作出的抵押登记行为无效,并驳回熊某的其他诉讼请求。

摘要2:无

最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终605号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2016)最高法民终605号
【裁判要旨】矿产资源为土地附着物,属于不动产范畴,矿业权适用不动产法律法规予以调整。矿业权之抵押权遵循登记生效主义,自国土资源主管部门登记备案时设立,未办理登记备案的,债权人对矿业权不享有抵押权及优先受偿权。
【裁判摘要1】物权法并没有明确规定探矿权、采矿权系不动产,亦没有关于探矿权、采矿权抵押登记的明确规定,从而导致实践中对矿业权抵押问题的不同认识和差别化处理。国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》(国土资发[2000]309号)第三条第一款规定:“探矿权、采矿权为财产权,统称为矿业权,适用于不动产法律法规的调整原则。”《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条规定:“条例第十条第(一)项和本细则所称非增值税应税项目,是指提供非增值税应税劳务、转让无形资产、销售不动产和不动产在建工程。前款所称不动产是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产,包括建筑物、构筑物和其他土地附着物…。”财政部、国家税务总局《关于固定资产进项税额抵扣问题的通知》(财税[2009]113号)规定:“《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第二十三条第二款所称建筑物,是指供人们在其内生产、生活和其他活动的房屋或者场所,……所称其他土地附着物,是指矿产资源及土地上生长的植物”。参照国家相关部委的上述规定以及社会对矿产资源的一般理解,矿产资源可视为土地附着物,矿业权适用不动产法律法规予以调整。因此,在法律、行政法规没有另外规定的情况下,上述部委的规章、规范性文件可以作为认定矿产资源及矿业权属性的重要参考。

摘要2:【裁判摘要2】根据物权法第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”;第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;……”;第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定,矿产资源作为土地附着物,探矿权、采矿权抵押应遵循登记生效主义原则,抵押权应自登记时设立。目前,矿业权抵押尚无法律明确规定的登记部门。国土资源主管部门作为矿产资源勘查许可证、采矿许可证的审批登记机关,基于国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》和《关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》(国土资发〔2011〕14号)等规范性文件的规定,为矿业权抵押办理备案手续。同时,也有省、自治区在本行政区域内制定的涉矿地方性法规中包含了矿业权抵押须办理登记或者备案的规定。鉴于不动产物权登记的主要功能和作用在于藉此获得对世的公示效力,就目前矿业权抵押备案的主要功能以及法律效果而言,备案与登记并无实质区别,抵押权人可藉此取得对抗他人的公示效力和优先受偿权。在法律、行政法规尚无明确矿业权抵押登记部门的情况下,国土资源主管部门依据部门规章或者地方性法规办理的矿业权抵押备案,可视为矿业权抵押登记,矿业权抵押权自登记或者备案时设立。就本案而言,案涉两份抵押合同约定用于抵押的采矿权,均没有在国土资源主管部门办理备案登记,一审法院据此认定两煤矿采矿权抵押权均未设立,并无不当。

动产抵押登记办法(2019修订)

摘要1:动产抵押登记办法(2007年10月17日国家工商行政管理总局令第30号公布 2016年7月5日国家工商行政管理总局令第88号第一次修订 2019年3月18日国家市场监督管理总局令第5号第二次修订)
国家市场监督管理总局令(第5号):《动产抵押登记办法》已于2019年3月18日经国家市场监督管理总局2019年第4次局务会议审议通过,现予公布,自2019年4月20日起施行。

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最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2354号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第2354号
【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第四十一条规定:当事人以该法第四十二条规定的城市房产、土地使用权等财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。据此,刘某某与合作银行之间关于先前的贷款还清后不办理注销登记,抵押房产继续为20万元贷款提供担保的约定尽管是双方的真实意思表示,但并不能发生双方所希望的法律后果,案涉抵押合同并不能为该20万元贷款依法设定抵押权。《中华人民共和国担保法》关于不动产担保物权的设定必须履行登记手续的规定,系为贯彻公示原则以保护善意第三人的利益和交易安全,对公示原则的违反尚不构成为法律秩序和法律的基本价值所不容的行为,故对于未履行登记手续的抵押合同,其法律效力并非确定无效。为救济其法律效力的瑕疵,除可以通过补办登记手续这种方式加以补正使其发生法律效力外,还可以通过解释上的转换这一方式,将其转换为有效的担保行为,以节约交易成本,促进交易发展。根据民法基本原理,法律行为的转换是指原有行为如果具备替代行为的要件,并且可以认为当事人如果知道原有行为不生效力或无效将希望替代行为生效的,可以将原有行为转换为替代行为而生效。其制度趣旨在于不拘泥于法律行为的外观,而是在尊重当事人的真实意思的基础上,对交易做出新的评价,用一种适当的行为去替换当事人所选择的不适当的行为,以平衡当事人之间的利益。就本案而言,以此前的抵押登记继续为案涉20万元贷款提供担保,是刘某某和合作银行缔约时的真实意思表示,且在案涉贷款的催收环节和本案诉讼的初期阶段,刘某某亦未以其提供的房产担保不生效力为由进行过抗辩。由此不难得出结论,如果合作银行和刘某某在案涉20万元借款合同和担保合同签订之时,就知道这种以在先的抵押登记担保在后发生的另一笔债权并不能产生法律效力,在不办理登记以节约抵押登记费用的情况下,双方会选择由刘某某提供保证这一合法有效的担保方式,以保证贷款合同的顺利履行。相反,若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力,则刘某某不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知,亦显然有违诚实信用原则。因此,根据本案的实际情况,本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。由于抵押担保是以物的价值为限承担有限责任,而保证则是以保证人的全部责任财产承担无限责任,故在理论上存在着将抵押担

摘要2:【裁判摘要(续)】保转化为保证担保会增加刘某某责任范围的可能性,但在本案中,该31××36、32××31号房产原先是作为1998年4月9日的25万元贷款的抵押担保,依经验法则判断,该房产的价值显然应该大于25万元,在担保方式转换后刘峻瑞所应承担的20万元本息的保证责任并未超出其所提供的担保物的价值,故本院对担保方式转换后刘峻瑞的保证责任范围不再予以限定。根据《贷款合同书》的约定,担保到贷款还完方可解除,刘某某应当承担责任的保证期间依法应确定为主债务履行期届满之日起二年。因合作银行、步某某和刘某某三方协议该20万元贷款于1999年8月19日归还,合作银行于2000年5月19日向保证人刘某某催收,系在合同约定的保证期间要求刘某某承担保证责任,并应当自2000年5月19日之日起计算该30万元贷款的诉讼时效,合作银行于2000年5月30日提起本案诉讼,并未超过诉讼时效期间,刘某某应当为该20万元承担相应的保证责任。尽管一、二审判决关于刘某某应当承担该20万元担保责任的论理逻辑并不正确,但其关于刘某某应当对上述贷款及利息承担担保责任的处理结果并无不当。故对刘某某关于其不应承担案涉20万元贷款的担保责任的申请理由,本院不予支持。
【解读】法律行为转换制度——将未经抵押登记的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。

湖南省高级人民法院民事判决书(2015)湘高法民一终字第7号

摘要1:【案号】湖南省高级人民法院民事判决书(2015)湘高法民一终字第7号
【裁判摘要】关于黄纪红和东波水电开发公司是否应对金狮民族水电公司本案债务承担抵押担保责任的问题。黄纪红和东波水电开发公司均为金狮民族水电公司本案借款提供了抵押担保、签订了抵押合同,抵押物分别是苏仙区扶塘电站和郴州东波民族水电站,该抵押合同是当事人的真实意思表示,内容不违法法律法规的禁止性规定,抵押合同依法成立、合法有效,但上述抵押物均是在郴州市苏仙区公证处办理的抵押登记,而我国相关法律法规并未赋予公证处办理抵押登记的效力,故该抵押登记应属无效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以在建工程抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立,虽然黄纪红和东波水电开发公司与建行郴州香雪路支行签订的《抵押合同》成立,但因抵押登记不当,建行郴州香雪路支行的抵押权不能成立,上诉人主张对黄纪红和郴州东波水电开发有限公司的抵押物享有优先受偿权的请求本院不予支持。

摘要2:【解读】抵押登记机关为不动产登记部门,向公证机关申请抵押登记不能发生设定抵押权的法律效果。

最高人民法院民事判决书(2012)民四终字第12号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民四终字第12号
【裁判要旨】地方政府规章限制抵押权登记的,不得认定因登记机关原因导致未办理抵押权登记,不得根据《担保法司法解释》第59条规定认定已合法占用抵押物不动产权利证书的债权人取得抵押权——不动产登记机关作出是否进行抵押登记的决定属于具体行政行为,只要不动产登记机关作出的拒绝登记的决定合法,即不能将未办理抵押登记的原因归结于不动产登记机关。
【裁判摘要】虽然东方财务公司与老龙腾公司于2005年12月20日签订的《最高额抵押合同》明确约定继续用上述土地使用权进行抵押,双方也确曾到哈尔滨市土地管理部门办理过抵押登记的主合同变更手续,但哈尔滨市土地管理部门认为案涉土地存在《哈尔滨市土地登记管理办法》第十一条第四款“依法限制土地权利的”情形而决定暂缓登记,该种情形应认定属于不符合登记条件的情形,而非属于“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形,且东方财务公司与老龙腾公司双方此后未再办理本案债权的抵押登记手续,故本案不符合本院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第五十九条所规定的情形。依照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定,由于本案抵押物未进行抵押登记,故本案抵押权依法未有效设立。一审判决认定东方财务公司的债权,在老龙腾公司不能清偿时相对于没有设定抵押登记的老龙腾公司的其他债权而言,享有优先受偿权不当,依法应予纠正。

摘要2:【解读】《担保法司法解释》第59条规定,因登记机关原因导致无法办理抵押登记时,抵押权人可通过取得对抵押权利凭证占有的方式取得不得对抗善意第三人的抵押权。一般仅指不动产登记机关没有法定事由而拒绝登记,或者尚未建立相应的不动产登记制度时方可认定为因登记机关的原因导致无法办理抵押登记

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终40号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终40号
【裁判要旨】抵押土地的使用权因置换被注销,置换财产后注销土地使用权证未涤除抵押权的不影响抵押效力——根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定,置换已抵押的土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为,不具有对抗抵押权人的效力,不影响抵押权人对已抵押的土地使用权抵押权的行使。
【裁判规则】已办理建筑物抵押登记但未办理建设用地使用权抵押登记的,建设用地使用权视为一并抵押(部分法院观点认为当事人自愿选择房地分离抵押的,抵押权人只对已办理抵押登记的财产享有优先权)。

摘要2:【解读】仅办理建筑抵押登记的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权视为一并抵押;仅办理建设用地使用权抵押登记的,该土地上的建筑物视为一并抵押。

最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1725号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1725号
【裁判摘要】关于金融机构不良资产转让是否必须变更不动产抵押登记,受让人方能取得不动产抵押权的问题。本案所涉的不动产抵押办理了抵押登记,抵押权已依法成立,根据《规定》第九条“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后,可以依法取得对债权的抵押权,原抵押权登记继续有效”的规定,资产经营公司受让有抵押担保的债权后,即依法取得抵押权。《规定》对抵押权转移的规定,与《中华人民共和国物权法》第一百九十二条“债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定是一致的。二审判决适用法律并无不当,科技园公司关于资产经营公司因未办理抵押变更登记而不能取得抵押权的申请再审理由,本院不予支持。

摘要2

【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第697号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第697号
【裁判要旨】银行将有抵押权的债权并入新的借款合同后抵押权消灭——银行与债务人将原有的有抵押权的债务并入新的《综合授信合同》作为该合同项下的融资,本金也占用合同项下的授权额度,系双方就未获清偿部分债权所作的清结即以新债权取代旧债权,原债权消灭,故享有的抵押权亦应归于消灭。在主债权更迭的情况下,相应的担保责任必然随之发生变化,故双方需另行签订抵押合同并办理抵押登记,抵押权顺序应按照最新的抵押权登记完成时间确定。

摘要2:【解读】结清协议最核心特征在于将既有的债权债务关系纳入新的债权债务关系中:(1)签订新的协议完全覆盖既往的债权债务关系;(2)协议中含有消灭既往债权债务关系、建立新的债权债务关系内容;(3)协议中含有用新的债权债务关系替代原有的债权债务关系的内容。