摘要1:要约——又称为发盘、发价、出盘、出价、报价等,是希望与他人(未限定为特定人)订立合同的意思表示,是指一方当事人以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示(发出要约的人为要约人,接受要约的人为受要约人、相对人或承诺人)。
【注解1】受要约人单方变更合同履行期限构成对合同内容的实质性变更,视为新要约。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2011)民提字第239号
【注解2】上级机关下发给下级机关的通知未发给专业公司不构成要约|教育厅向下属教育局发出的《通知》载明“中小学学籍电子管理软件由省教育厅责成专业软件公司研制、开发、安装和维护,负责软件系统的运转、应用和管理人员培训”,但该《通知》并未发给专业公司,不构成要约。——参考案例:吉林省高级人民法院民事判决书(2016)吉民终179号
【注解3】开发商就房屋在物价部门备案的《明码标价表》,但未将该内容向相对人(购房者)作出,不构成要约。——参考案例:陕西省高级人民法院民事裁定书(2018)陕民申521号
【注解4】国土局发布的出让土地使用权文件中无出让土地的具体位置(四至范围)、面积、价格等,因缺乏必要条款为要约邀请而非要约。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申800号
【注解5】(1)保险公司的业务员将空白投保单交给投保人填写属于典型的要约邀请(欠缺必要条款);(2)投保人填写投保单并交给保险公司后,才可认为投保人向保险公司发出要约。——参考案例:湖北省高级人民法院民事判决书(2019)鄂民再71号
【注解6】(1)技术开发合同应当采用书面形式,主张存在计算机软件合同开发关系须提供相应的书面合同予以证明;(2)“之前要做软件的那个项目……之后可能还要找你开发软件”不构成要约。——参考案例:最高人民法院(2021)最高法知民终2160号
【注解7】“拟”回购不符合要约内容具体确定且要约人经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束的要求,不能认定为要约。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1895号
【注解8】虽然包含了合同的主要条款,但提出请有意出让股权的股东提出意愿,由拟出让股东和收购方协商后另行签订协议,与法律关于要约“须表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束”的要求不符,属于要约邀请。——参考案例:广东省高级人民法院民事裁定书(2019)粤民申4265
摘要2:【注解9】“期待下次合作”等语句系商业客套语言,并非法律规定的要约或要约邀请的要件。——参考案例:山东省高级人民法院民事裁定书(2021)鲁民申4652号
【注解10】出租车在运营过程中显示空车应视为一种要约,乘客上车即是承诺,此时出租车运输合同成立。——参考案例:西安市雁塔区人民法院民事判决书(2013)雁民初字第03376号
【注释11】(1)网店将其待售商品的名称、型号、价款、库存等详细信息陈列于其网站之上,内容明确具体,符合要约的特性;(2)消费者通过网站在其显示库存有货允许购买的状态下自由选购并在确定送货地址、付款信息之后确认订单,应当视为进行了承诺。——参考案例:江西省南昌县人民法院民事判决书(2015)南民初字第141号
【备注】网店单纯显示商品名称、价格、型号等基本信息(不包括库存)仅构成要约邀请。
摘要1:承诺是指受要约人同意(接受)要约(全部条件订立合同)的意思表示的民事法律行为。
摘要2:
摘要1:【解读】成立尚未生效的合同,合同当事人有权请求解除合同。
【注解1】合同成立与合同生效区别——(1)合同经过要约与承诺阶段即成立;但只有在法律规定的生效要件具备时合同才得以生效。(2)合同生效的起始时间依赖于合同的成立,合同成立是合同生效的前提。——参考:《民事审判实务问答》011.合同成立与合同生效有何区别
【注解2】未生效合同与无效合同的责任依据不同——:(1)未生效合同作为已经依法成立的合同对当事人具有约束力并受法律保护;(2)无效合同自始无效,体现的是国家对于内容违法或者违反公共利益的合同否定。——参考:《民事审判实务问答》011.未生效合同与无效合同有何区别;014.法院认定合同未生效与无效有何区别
【注解3】合同未生效/无效区别——(1)合同未生效前提是合同已经依法成立,无效合同不存在已合法成立的前提(自始绝对无效);(2)合同未生效条款处于效力待定状态,无效合同除解决争议的程序性条款有效外其他条款自始无效;(3)认定合同未生效的条件是没有法定无效情形,认定合同无效条件是违反法律、法规强制性规范。
摘要2:【注释1】合同成立是指当事人就必要条款达成合意而使合同关系得以设立的事实状态——(1)合同成立是事实判断;(2)合同不成立产生缔约过失责任。
【注释2】合同有效是指法律认可依据合同之意思表示的内容具有法律效力——(1)合同成立是合同有效的前提(合同不成立则不存在合同是否有效的问题);(2)合同有效是价值判断;(3)合同有效产生违约责任。
【注释3】合同生效(产生合同效力之简称)是指合同效力因具备一定要件在某一具体时间点产生。
摘要1:合同生效是指合同产生法律约束力。
摘要2:【注解】未生效合同要求恢复原状均无事实和法律依据。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申555号
摘要1:《民法通则》规定的“当事人一方提出要求”应指权利人主张权利,是指权利人直接向义务人要求履行义务(采取到达主义);《民通意见》第173条规定为诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断——《民法典》第195条第1项规定为“权利人向义务人提出履行请求“(又称”权利人向义务人主张权利“)。
【目录】权利人主张权利构成要件;直接送交主张权利文书方式;间接送交(信件或者数据电文等间接方式送交)主张权利文书方式;金融机构扣收欠款本息行为;公告催收债权方式;主债权人向与保证人具有同一法定代表人的主债务人送达催收债权文书,该催收行为对保证债务是否具有诉讼时效中断效力;债权人向债务人发出询证函是否具有诉讼时效中断效力;催收方式效力认定;当事人一方提出要求采发出主义还是送达主义?
【注释1】《民法典》第137条第1款规定“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。”第2款规定“以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。......”——“当事人一方提出要求”诉讼时效中断应当采取到达主义。
【注释2】诉讼时效制度受到诚信原则限制——(1)在适用诉讼时效制度时,不违反法律和基本法理的前提下,如果存在即可做有利于债权人的理解,也可做有利于义务人的理解的情形下,应做有利于债权人的理解;(2)如:权利人仅有邮寄催收债权文书的存根等证据,但没有义务人签收或者拒收等证明该催收文书到达义务人的证据,义务人对该催收行为进行否定——应当作宽松认定,认定权利人已发出催收债权文书,在债务人无证据证明系因权利人的原因导致催收文书确未到达义务人的情形下,认定构成“权利人向义务人提出履行请求”诉讼时效中断事由,诉讼时效中断。
【注释3】权利人直接向义务人的表见代理人送交履行义务文书是否构成诉讼时效中断?——权利人基于合理信赖认为表见代理人为义务人的合法代理人、权利人向义务人的表见代理人主张权利的意思表示应到达义务人,故具有诉讼时效中断的效力。
【注释4】法定代表人已变更,权利人仍向原法定代表人提出履行请求是否产生诉讼时效中断?|权利人向已经变更的原法定代表人提出履行请求属于“应当到达”的情形,诉讼时效中断——要件:(1)权利人不知道或者不应当知道义务人法定代表人已变更;(2)权利人履行请求已经到达原法定代表人。
【注释5】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于
摘要2:【注释5】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于主债务人?——(1)基于从属性,权利人对从债务主张权利实质源于主债务的存在,实质上是权利人主张主债权;(2)主债权人对担保人主张权利所具有的诉讼时效中断效力当然应及于主债务(特殊规定)。→详见:【笔记】《民法典》实施后权利人向担保人主张权利诉讼时效中断效力是否及于主债务人?
【注解】“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回能否产生诉讼时效中断效力?|(1)“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回应当认定产生诉讼时效中断的效力(《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条1款第2项规定);(2)除非对方有相反证据,在债权人提供催收通知邮件存根及内容情况下应认定其已主张权利。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再109号
摘要1:【目录】1.什么是动产质权?2.什么是特殊动产质押? 3.什么是质押合同?4.什么是动产质权取得方式?5.什么是质权要物(实践)性规则? 6.什么是转质? 7.什么是出质人权利义务? 8.什么是质权人权利义务? 9.什么是动产质权实现? 10.什么是动产质权消灭?11.什么是动产质押法律责任?
摘要2:民法典标签:D425【动产质权的定义】;D426【禁止质押的动产范围】;D427【质押合同】;D428【流质】;D429【质权生效时间】;D430【质权人孳息收取权及孳息首要清偿用途】;D431【质权人擅自使用、处分质押财产的责任】;D432【质权人的保管义务和赔偿责任】;D433【质权的保护】;D434【责任转质】;D435【质权的放弃】;D436【质物返还及质权实现】;D437【质权的及时行使】;D438【质押财产变价后的处理】;D439【最高额质权】
摘要1:特殊动产质押:金钱质押、账户质押、退税账户质押、营业质押、最高额质押
民法典标签:D425【动产质权的定义】; D526【禁止质押的动产范围】; D427【质押合同】; D428【流质】; D429【质权生效时间】; D430【质权人孳息收取权及孳息首要清偿用途】; D431【质权人擅自使用、处分质押财产的责任】; D432【质权人的保管义务和赔偿责任】; D433【质权的保护】; D434【责任转质】; D435【质权的放弃】; D536【质物返还及质权实现】; D437【质权的及时行使】; D438【质押财产变价后的处理】;D439【最高额质权】
摘要2:【注解1】保证金账户被其他法院冻结,原告主张保证金账户内资金享有优先受偿权应当依照案外人异议之诉寻求救济而非向法院提起确权之诉。——参考案例:福建省宁德市中级人民法院民事裁定书(2020)闽09民再21号《福建省中信融资担保有限公司、中国建设银行股份有限公司宁德蕉城支行金融借款合同纠纷再审民事裁定书》
【注解2】认定对保证金专户享有质权的关键因素:(1)质押合意;(2)账户特定化;(3)移交占有。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2019)最高法民再44号《四川绵竹农村商业银行股份有限公司、杨某案外人执行异议之诉再审民事判决书》
【注解3】关于银行担保专户自己执行程序中质权人能否排除一般债权人强制执行最高人民法院存在两种不同裁判观点。
摘要1:动产质权取得方式
摘要2:【注解】认定质权是否有效设立的关键在于是否完成了质物的交付(应当满足质权人对质物的有效占有和对外公示两个条件)。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申4334号
摘要1:质权要物(实践)性规则
摘要2:无
摘要1:不动产登记,是指不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。不动产(物权)登记是指经权利人申请,国家有关登记部门将有关申请人的不动产物权的事项记载于不动产登记簿的事实行为。
【注释】(1)不动产登记在物权法上仅仅是不动产物权的公示方式而并非不动产物权本身;(2)不动产登记簿的记载具有权利推定效力。
摘要2:民法典标签:D209【不动产物权登记的效力】;D210【不动产登记机构和不动产统一登记】;D211【不动产登记申请资料】;D212【登记机构的职责】;D213【登记机构不得从事的行为】;D214【不动产物权变动的生效时间】;D215【合同效力与物权变动区分】;D216【不动产登记簿的效力和管理】;D217【不动产登记簿与不动产权属证书的关系】;D218【不动产登记资料的查询、复制】;D219【不动产登记资料的合理使用】;D220【更正登记与异议登记】;D221【预告登记】;D222【不动产登记错误的赔偿】;D223【不动产登记的费用】
摘要1:合同效力是双方当事人订立合同的效果意思产生的法律效力,是指依法成立的合同在当事人之间所产生的法律拘束力。
【目录】合同一般拘束力(内容都一样);生效合同拘束力(内容具有特定性、不同性);当事人超越经营范围订立合同效力;合同效力种类;合同效力;几份合同不一致以哪一份合同为准,法律没有直接规定;法院应主动审查合同效力;主张合同无效受合同相对性原则限制;合同有效要件(实质为《民法通则》第55条及《合同法》第44条第2款规定);九民纪要解读:合同效力
【标签】D143【民事法律行为有效的条件】;D144【无民事行为能力人实施的民事法律行为的效力】;D145【限制民事行为能力人实施的民事法律行为的效力】;D146【虚假表示与隐藏行为的效力】;D147【基于重大误解实施的民事法律行为的效力】;D148【以欺诈手段实施的民事法律行为的效力】;D149【受第三人欺诈的民事法律行为的效力】;D150【以胁迫手段实施的民事法律行为的效力】;D151【显失公平的民事法律行为的效力】;D152【撤销权的消灭】;D153【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】;D154【恶意串通的民事法律行为的效力】;D155【无效、被撤销的民事法律行为自始无效】;D156【民事法律行为部分无效】;D157【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】;D502【合同生效时间】;D503【被代理人对无权代理合同的追认】;D504【越权订立的合同效力】;D505【超越经营范围订立的合同效力】;D506【免责条款效力】;D507【争议解决条款效力】;D508【合同效力援引规定】
摘要2:【注解】(1)一审法院可以释明对合同未成立、无效或者被撤销的法律后果;(2)一审法院未释明(一审法院并没有违反职权,没有出现适用法律错误的情形,当事人不得以一审法院未释明为由提起上诉),当事人提起上诉的,二审法院可以直接释明并改判(二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决,可以直接释明并改判);(3)如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。——参考:《民事审判实务问答》271.二审法院对合同未成立、无效或被撤销的法律后果的释明及处理
摘要1:合同批准、登记等手续规定仅限于两种立法文件;批准、登记等手续性质;债权(合同)登记;物权(合同)登记;审批对合同效力影响;报批义务性质、效力;提示2:登记类型;提示3:违反《商业银行法》第28条规定未经行政监管部门批准的股权转让合同未生效;提示4:未经批准的合同具有形式拘束力而不具有实质效力
【注释】批准不是合同成立要件和合同有效要件而仅是合同生效要件——(1)合同主要条款达成一致合同即成立,批准手续属于当事人合意以外因素,不属于合同成立要件范畴,而属于效力评价领域;(2)法律、行政法规关于批准要件规定并不都属于强行性规范,不能绝对化以批准与否来判断合同是否有效;(3)批准仅仅是合同生效要件(未生效不等于无效:未生效是合同现状,无效是对合同定性)。
摘要2:【注解】在依法办理批准等手续前合同效力状态是成立且未生效而非无效。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1068号
摘要1:【目录】一、劳动关系:1.什么是劳动关系?长期两不找劳动关系如何认定?2.如何认定事实劳动关系?问题1:什么是认定事实劳动关系三要件?问题2:企业违法发包工程,与承包方雇佣的雇工之间是否形成事实劳动关系?3.法定退休年龄人员的用工如何认定?4.已达退休年龄人员与用人单位的用人关系,哪些情形应当认定为劳动关系?5.劳动者已达法定退休年龄,劳动关系能否自动终止?6.什么是社会保险争议可诉性? 7.什么是不具备合法经营资格用人单位劳动关系认定?8.与不具备合法经营资格的用人单位发生劳动争议,如何确定当事人?9.什么设立中公司聘用劳动者的劳动关系认定?10.个人承包施工队直接招用人员如何认定劳动关系?11.企业能否因控股而承接劳动关系?12.“空挂资质”的个人与单位之间的纠纷是否属于劳动关系?13.邮政局和与其签订委托代办投递合同的邮政代办员之间是否构成劳动合同关系? 14.企业能否与在校生形成劳动合同关系?15.用人单位主要类型有哪些?16.用人单位分支机构能否作为用人单位与劳动者签订劳动合同?17.人民法院是否承认双重劳动关系?
二、劳动争议受理:1.法院受理人事争议纠纷范围包括哪些?2.劳务输出合同担保纠纷,人民法院是否受理? 3.复转军人安置争议是否属于劳动争议?4.人事档案被原单位丢失法院能否受理?5.国家机关非在编聘用干部因解聘发生争议,法院是否受理?6.劳动者因住房公积金争议,是否属于劳动争议?7.什么是企业改制引发争议可诉性?企业改制引发争议,是否具有可诉性?8.法院应否将限期调离纠纷作为劳动争议案件受理?9.什么是不属于劳动争议?10.什么是劳动仲裁时效期间?11.其他:劳动争议案件受案范围
三、劳动合同:1.劳动合同效力如何认定?2.代签劳动合同是否有效?3.什么是劳动合同期限?4.未签订劳动合同的法律责任有哪些?5.什么是试用期?劳动者试用期从何时开始起算?6.什么是劳动合同服务期?7.什么是集体合同?8.劳动者取保候审期间,用人单位是否有权暂停履行劳动合同?9.什么是用人单位单方解除劳动合同?
专题解读:1.加付赔偿金诉讼,法院是否受理?2.审判过程能否追加仲裁裁决中遗漏必须参加的当事人?3.加班事实举证责任分配如何规定?4.如何认定劳动者和用人单位和解协议效力?5.当事人签收调解书后能否反悔?6.仲裁机构逾期未受理或仲裁,当事人能否直接起诉?
摘要2:7.什么是终局裁决认定标准?8.终局裁决后劳动者起诉、用人单位申请撤销仲裁裁决,应如何处理?9.当事人对撤销终局裁决案件能否享有上诉权?10.支付令失效后应当如何处理?11.如何处理终局裁决申请执行与撤裁并存?
其他劳动合同问题:1.工伤事故处理后,受害人能否就精神损害另行起诉?2.因第三人侵权,工伤受害职工能否获得双重赔偿?3.单位能否因解除劳动关系要求收回房改房?3.职工因病退休后,原单位能否停发其退休金?4.用人单位能否通过“末位淘汰”、“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同?5.用人单位能否单方变更劳动者工作岗位?6.用人单位违法安排劳动者加班法律责任有哪些?7.劳务派遣关系劳动者劳动报酬支付责任应如何承担?8.劳动者能否请求用人单位支付50%额外经济补偿金?9.用人单位能否要求劳动者赔偿损失?10.劳动者如何证明已履行解除劳动合同通知义务?11.病退人员受聘其他单位的,原单位能否停发其退休金?12.如何认定劳动者严重违纪行为? 13.劳动争议仲裁裁决生效时间?14.用人单位委托代缴社会保险,员工请求解除劳动合同并支付经济补偿金应予支持
- 日期: 09-27 18:33
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:刑法时间效力是指刑法的生效时间、失效时间、刑法是否具有溯及力的问题。
摘要2:
- 日期: 04-13 20:36
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:【摘要】合同生效一直是理论界和实务界颇为重视又纷争不断的问题。本文现结合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法司法解释(二)》)的相关规定,对该问题进行分析和探讨。
摘要2:
- 日期: 09-19 17:47
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:最高人民法院执行工作办公室关于河北省安平县法院与江苏省张家港市法院执行争议案的处理意见(2002年11月11日 [2002]执协字第3号)
【要旨】房地产权利转移时间以判决或裁定生效时间为准。对已经民事调解书确权的房产,另案执行法院不应经行再处理。
摘要2:
- 日期: 12-06 10:45
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:民间借贷司法解释生效时间
摘要2:
- 日期: 01-03 20:56
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:执行程序中商标转让生效时间,应以法院裁定书作出时间为准。擅自处分法院查封商标的被许可人,向法院提起关于要求商标拍卖买受人继续履行许可使用合同、办理备案手续及赔偿损失等诉讼请求,没有法律依据,应予驳回。
摘要2:
摘要1:最高人民法院关于新疆石河子地区中级人民法院裁定转移给石河子八一棉纺织厂的财产不应列入承德市针织二厂破产财产问题的复函(一九九七年八月二十一日 [1997]经他字第23号)
【摘要】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第230条规定的精神,讼争的房产地产权利是否转移应以人民法院判决、裁定为依据,需要办理有关财产权证转移手续的人民法院可以向有关单位发出协助执行通知书,有关单位必须办理。讼争房地产权利转移的具体时间应以人民法院的判决、裁定生效时间为准。石河子地区中级人民法院在执行中将二针厂厂房、设备所有转移给石河子八一棉纺织厂的裁定于1995年8月7日送达给当事人时即生效,由此,该财产的所有权已转移给石河子棉纺织厂。承德市中级人民法院将上述财产重复查封,并作为二针厂的破产财产分配是错误的。
【提示】不动产自抵债裁定送达承受人时转移。
摘要2:
- 日期: 01-09 21:25
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:最高人民法院关于湖南省高级人民法院与北京市高级人民法院执行中国机电总公司协调案的复函([2001]执协字第8号 2001年6月18日)
【摘要】房地产权利转移具体时间应以法院判决或裁定生效时间为准。裁定以物抵债后被执行人破产的不应视为破产财产。
摘要2:
- 日期: 05-16 23:25
- 作者:陈其象律师
- 标签:
摘要1:01 . 质权人将质押财产交回出质人后,不应再享有质权——依《物权法》第208条第1款、第212条规定,质权设定后,质权人又交回质押财产给出质人的,不再享有质权。
02 . 法院可接受当事人以保证方式提供的财产保全担保——《担保法》及相关司法解释对担保的方式,并未限定为物的担保,法院可接受当事人以保证提供的财产保全担保。
03 . 质押登记在主合同签订之前,不影响质押合同效力——质押登记发生在主合同和质押合同签订前,质押登记借款额与借款合同载明额不一致的,亦不影响质押合同效力
04 . 企业法人以自己名义为股东出具的担保,应为有效——企业法人以自己的名义为股东出具担保,合同目的成就后,即反言以自己的行为违法主张合同无效的,不应支持。
05 . 申请解冻或续冻的担保,既包括财保,亦包括人保——最高人民法院关于执行工作司法解释中案外人已提供确实有效的“担保”,既应包括财保,亦应包括保证人保证。
06 . 就同一物设定抵押和质押的担保物权实现先后顺序——就同一动产设定抵押和质押,但均未办理登记的,根据《担保法》相关规定,应按合同生效时间的先后顺序清偿。
摘要2:
摘要1:【要旨】就同一动产设定抵押和质押,但均未办理登记的,按照合同生效时间先后顺序清偿。
【案例】吉林高院(2001)吉经再字第1号《动产抵押和质押,何者享有优先受偿权》
摘要2:
摘要1:最高人民法院关于受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产申请问题的通知(法〔2009〕389号)
【摘要】
自2007年6月1日起,借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的,人民法院应依照《中华人民共和国企业破产法》的有关规定依法受理。
上述企业在2007年6月1日之前已签署转贷协议但偿还任务尚未落实的,应继续适用最高人民法院《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(法发〔1997〕2号)第三条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行法发〔1997〕2号文件第三条应注意的问题的通知》(法函〔1998〕74号)的有关规定。
摘要2:最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知(法发[1997]2号)【失效】
最高人民法院关于贯彻执行《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》第三条应注意的问题的通知
【解读】
①最高人民法院法发[1997]2号第3条和法函〔1998〕74号文规定,借用外国政府贷款的企业或转贷款偿还任务尚未落实的企业,因属于政府的外债,其借入和转贷过程均为政府行为,由政府承担最终还款责任,故不论项目单位是何种性质的企业,在偿还此类任务尚未落实前,人民法院暂不受理其破产申请,也暂不受理债权人申请破产案件。
②2009年12月3日最高人民法院下发法〔2009〕389号对于人民法院受理借用国际金融组织和外国政府贷款偿还任务尚未落实的企业破产条件进行了调整,按新的破产法生效时间进行划段调整,最终形成“老人老办法,新人新办法”的处理原则。
【注解】以新的破产法生效时间2007年6月1日为界限:(1)2007年6月1日之前,已经签署转贷协议但偿还任务尚未落实的,不受理破产申请;(2)自2007年6月1日起,借用国际金融组织和外国政府贷款或转贷款的有关企业申请或者被申请破产的,法院应依照《企业破产法》的有关规定依法受理。
摘要1:解答:采用数据电文形式订立合同,当事人未指定特定系统也未约定数据电文生效时间,《民法典》第137条第2款规定以相对人知道或者应当知道数据电文进入系统时生效,区别于《合同法》规定进入系统首次时间为到达时间之规定。
【解读】《民法典》生效后,如未指定接收数据电文特定系统,也未约定数据电文生效时间,则数据电文以相对知道或者应当知道进入系统的时间为生效时间,几乎没有任何约束作用!慎之!
摘要2:
摘要1:
摘要2:
摘要1:
摘要2:
摘要1:解读:《民法典合同编司法解释》第12条规定——
(1)合同依法成立后,负有报批义务的当事人不履行报批义务或者履行报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定,对方请求其继续履行报批义务的,人民法院应予支持;对方主张解除合同并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的,人民法院应予支持。
(2)人民法院判决当事人一方履行报批义务后,其仍不履行,对方主张解除合同并参照违反合同的违约责任请求其承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
(3)合同获得批准前,当事人一方起诉请求对方履行合同约定的主要义务,经释明后拒绝变更诉讼请求的,人民法院应当判决驳回其诉讼请求,但是不影响其另行提起诉讼。
(4)负有报批义务的当事人已经办理申请批准等手续或者已经履行生效判决确定的报批义务,批准机关决定不予批准,对方请求其承担赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,因迟延履行报批义务等可归责于当事人的原因导致合同未获批准,对方请求赔偿因此受到的损失的,人民法院应当依据民法典第157条的规定处理。
解析:参考《合同法解释二》第8条之规定,依照法律、行政法规的规定,合同应当办理经批准等手续才能生效的,应当履行报批等义务的当事人未履行该义务,相对人请求其履行报批义务的,人民法院予以支持。相对人请求自己办理有关手续的,人民法院可以根据案件的具体情况予以支持;应当履行报批等义务的当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。//一方当事人未履行报批等义务,相对人请求解除合同并应当履行报批等义务的当事人承担违反报批等义务的违约责任的,人民法院依法予以支持。
【注释】《民法典合同编司法解释》第12条取消请求自己报批义务等手续的规定。
摘要2:【注解1】一方不履行报批义务承担的是违约责任还是缔约过失责任?——属于缔约过失责任(”承担违反报批义务的赔偿责任“)而非违约责任。
【注解2】迟延履行报批义务的责任与判令报批后仍然拒绝履行报批义务的责任是否有所区别?——二者均属于缔约过失责任,但责任范围上有区别,后者判令报批后仍然拒绝履行报批义务的责任规定参照违约责任处理。
【注解3】合同未获有关机关批准——该合同属于确定不生效合同,无须也不应通过解除制度解决。
【注解4】经批准合同效力是自批准之日生效还是溯及合同签订之时生效暂无规定(法理上合同应当从批准时生效;个别情形下如已经支付股权转让款的股权转让合同可以考虑合同生效时间溯及到合同签订之时)。
【注解5】(1)未经批准的合同属于未生效合同;(2)但报批义务条款及相关条款独立生效。
【注解6】未报批合同效力——(1)整个合同未生效(不是有效合同,也不是无效合同);(2)报批义务及相关条款独立生效(合同未生效不影响当事人间有关报批义务及因该义务而设定的违约责任等相关条款的效力);(3)可以请求履行报批义务并承担责任(可以缔约过失责任或者专门约定的违反报批义务的违约责任);(4)可以请求合同解除并承担责任。
【注解7】独立于合同两类条款——(1)促成合同生效的条款(《民法典》第502条);(2)合同不生效、无效、被撤销或者终止时有关争议解决的条款(《民法典》第507条)。
【注解8】法院释明——(1)合同获得批准前当事人请求报批义务人继续履行合同并承担违约责任——应告知其将诉讼请求变更为继续履行报批义务,经释明后拒绝变更诉讼请求可以驳回其诉讼请求(当事人仍可以提起诉讼请求报批义务人履行报批义务);(2)当事人直接请求确认合同无效——应当告知去请求解除合同,经释明后仍拒绝变更诉讼请求可以驳回其诉讼请求。
【注解9】(1)法院判令当事人履行报批义务后仍拒绝履行报批义务——当事人可以另行起诉请求解除合同并参照违反合同的违约责任请求报批义务人承担赔偿责任;(2)批准机关不予批准——合同确定不生效(如报批义务人有过错应当承担责任,否则不承担责任)。
摘要1:解读:(1)权利人通过微信打电话或者直接视频面对面聊天的对话方式主张权利——从债务人知道内容时起产生诉讼时效中断效果(《民法典》第137条第1款规定“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效”);(2)权利人利用微信发送文字、多媒体非对话方式主张权利(《民法典》第137条第2款):A.债务人指定微信的——权利人通过微信主张权利时产生诉讼时效中断效果;B.债务人未指定微信的——从债务人知道或者应当知道权利人主张权利的微信内容时产生诉讼时效中断效果;C.当事人对采用微信的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。
【注释1】(1)用微信打电话或直接视频面对面聊的——应当属于对话方式;(2)利用微信发送文字、多媒体的——是非对话方式。
【注释2】根据《诉讼时效规定》第8条第1款第2项规定“当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;”应当认定为民法典第195条规定的“权利人向义务人提出履行请求”,产生诉讼时效中断的效力——因此,权利人通过微信主张权利,“应当到达对方当事人的”产生诉讼时效中断效果。
摘要2:【注解】通过QQ、微信、微博等网络软件发出意思表示性质如何确定?——(1)原则上应认定为非对话方式;(2)但如果当事人之间可以实现实时交流,则性质上更接近对话方式。
摘要1:解读:(1)《民法典》第139条规定“以公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。”——民事公告发布时生效;(2)《民事诉讼法》第95条第1款规定民事诉讼公告送达“自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。”
【注释】(1)民事公告发布时生效;(2)民事诉讼公告送达经过30日生效。
摘要2:【注解1】权利人以发布公告方式向义务人提出履行请求的——诉讼时效期间从公告发布之日起中断。
(1)当事人一方下落不明;
(2)在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告。
【注解2】用人单位通过媒体发布解除劳动者劳动关系的公告——(1)必须劳动者下落不明;(2)不要求“在国家级或者劳动者住所地的省级有影响的媒体上刊登”;(2)公告发布时生效(而非适用民事诉讼公告送达30日生效之规定)。
- 日期: 11-25 18:33
- 作者:陈其象律师
- 标签:
申请再审期限
摘要1:问题:如何确定二审裁判生效时间以及申请再审二审裁判发生法律效力之日?
解读:(1)二审生效判决书申请强制执行,二审判决书应当自送达给最后一位当事人时发生法律效力;如采用送达公告,判决发生法律效力的日期应当是公告送达日期届满之次日。(2)申请再审6个月起算期限,通常从申请人签收二审判决之日起算。
摘要2:【注解1】(1)人民法院作出的终审判决,应当自送达给最后一位当事人时发生法律效力;(2)采用送达公告,判决发生法律效力的日期应当是公告送达日期届满之次日。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2741号;最高人民法院民事裁定书(2014)民申字第1567号
【注解2】二审判决从签收之日起算。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申328号;最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申158号;最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申6380号
【注解3】二审裁判生效时间由二审法院出具法律文书生效证明书确认日期之次日起算申请再审期限。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申5286号
【风险提示】当事人应当尽可能在签收二审判决书之日起6个月内申请再审,以免错过再审申请期限。