摘要1：保证合同是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系
【案号】最高人民法院民事判决书(2004)民二终字第262号
【裁判摘要】
一、保证人领取企业法人执照，属于以营利为目的的企业法人，即使其经营活动具有一定的公共服务性质，亦不属于以公益为目的的事业单位；
二、保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任，其所作保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
【裁判意见】
①保证合同是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系——保证人所作保证是否受合同以外第三人影响的问题，不涉及合同当事人之间权利义务关系的，不应影响保证合同的效力。
A.保证人作为具有完全民事行为能力的法人，应依法对其所从事民事法律行为独立承担民事责任。
B.保证人称签订保证合同时受到欺诈、胁迫，应承担举证责任；其所在保证是否受合同以外第三人影响的问题不涉及合同当事人之间的权利义务关系，亦不影响保证合同的效力。
C.保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。
②经营活动虽具有一定的公共服务性质但不属于以公益为目的的事业单位，具有担保主体资格。
③借款人的股东是否缴足注册资本的问题与本案借款担保纠纷并无直接的法律关系，关于应当追加股东参加本案诉讼的理由没有法律依据，依法不予支持。
【裁判规则】自来水公司并不属于“以公益为目的的事业单位”——自来水公司领取的是企业法人营业执照，属于以营利为目的的企业法人，其经营活动虽具有一定的公共服务性质，但不属于《担保法》司法解释第3条规定意义上的“以公益为目的的事业单位”，其担保行为不应受该法条调整。
摘要2：【摘要】自来水公司是否受合同以外第三人影响的问题并不涉及合同当事人之间的权利义务关系。由于合同一方当事人没有义务了解合同相对人签约行为以外的其他因素，自来水公司一方面承认其在本案保证合同上盖章的事实，另一方面否认该签约行为是其真实意思表示，这对被保证人工行五四支行是不公平的。保证合同不应仅因保证人的保证系因地方政府指令而确认无效。
【法条链接】《民法总则》
第一百四十九条【第三人欺诈的民事法律行为的效力】第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百五十条【以胁迫手段实施的民事法律行为的效力】一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
- 日期： 05-10 08:08
- 作者：陈其象律师
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摘要1：（保证期间、诉讼时效、破产）
【提示1】保证期间内要求保证人承担保证责任后的保证合同诉讼时效期间债务人破产，不适用《担保法解释》第44条6个月保证期间规定，而适用诉讼时效规定。
【裁判摘要1】原告与被告昆明电缆厂之间建立了保证担保的法律关系，原告在保证期间内要求被告昆明电缆厂承担保证责任后，保证合同已经开始计算诉讼时效。之后由于原告多次向被告昆明电缆厂主张权利，故均产生诉讼时效中断的法律后果。从本案中最后一次诉讼时效中断后重新开始计算诉讼时效至原告起诉时，诉讼时效并未超过。所以，原告要求被告昆明电缆厂对该笔贷款承担保证责任的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。
【提示2】债务人金融破产程序后提供保证，适用保证合同保证期间规定。
【裁判摘要2】原告与被告昆明电缆股份有限公司之间也建立了保证担保的法律关系[在2000年11月15日的催款通知书上还盖有被告昆明电缆股份有限公司的公章，2000年8月25日债务人进入破产程序，于2001年12月12日裁定终结破产程序]，但原告没有在保证期间要求被告昆明电缆股份有限公司承担保证责任，被告昆明电缆股份有限公司已经免除了保证责任。因此，原告现要求被告昆明电缆股份有限公司承担保证责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
【提示】债权人在保证期间要求连带责任保证人承担保证责任后债务人进入破产程序，债权在破产程序终结后未获清偿，债权人再要求保证人承担连带保证责任是否受《担保法解释》第四十四条规定的“六个月”期限的限制？本案一二审法院的处理意见都一致认为，在上述情况下，不适用《担保法解释》第四十四条的规定。而值得一提的是，该处理意见经向最高人民法院请示，得到了最高人民法院的肯定。
【判决书字号】一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民四初字第0325号；二审判决书：云南省高级人民法院（2003）云高民二终字第15l号
摘要2：
摘要1：【案号】北京市第一中级人民法院民事判决书(2009)一中民终字第12161号
【提示】所有权有争议的财产的抵押合同因违反了我国法律的强制性规定应属无效。
【裁判摘要】在借款合同设定抵押担保时，涉案房屋即已处于所有权权属争议纠纷的诉讼中，属于所有权有争议的财产。《中华人民共和国担保法》第三十七条第（四）项规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。抵押合同违反了我国法律的强制性规定，应属无效。因抵押合同无效，关于善意取得抵押权的主张，不符合善意取得制度适用的基本法律前提，不享有抵押权，其要求就抵押物优先受偿的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
摘要2：
摘要1：在建房屋抵押合同的效力认定
【案号】最高人民法院(2008)民一终字第70号民事判决书
【提示1】当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。
【摘要】《城市房地产抵押管理办法》关于当事人办理在建工程抵押应当提交的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》以及《建设工程规划许可证》等文件，是登记机关对当事人申请抵押登记进行的行政性审核，不是认定抵押合同效力的法律依据。当事人提交的抵押登记文件是否完备，不影响抵押合同的效力。当事人签订的《抵押合同》约定，以在建工程的房屋所有权作为借款抵押物，并办理了抵押登记取《他项权利证书》。该《抵押合同》为抵押人与抵押权人平等协商的结果，系双方当事人真实的一致意思表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定。依据《担保法解释》第47条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”以及第133条第3款“抵押合同自签订之日起生效”的规定，《抵押合同》合法有效。
【提示2】当事人购买房屋未尽足够注意义务，主张其不清楚房屋已设定抵押的事实，不适用善意取得。
【裁判意见】
①在处理“先抵后售”纠纷案件中，对于认定买受人是否为善意取得，应分别不同情况处理：
A.出卖人在预售商品房时向买受人告知已设定土地使用权抵押的事实，买受人仍愿意购买的，表明买受人自愿承担将来抵押权人实现抵押权其不能取得房屋所有权的后果，买受人以抵押事实的存在主张撤销预售合同的请求不予支持；
B.出卖人在预售房屋时已通知抵押权人并告知买受人在建工程已抵押的事实，买受人自愿购买的，买受人以抵押事实的存在主张撤销预售合同的请求不予支持。
②不论是土地使用权抵押，还是依法获准在建工程抵押引起的纠纷，出卖人对告知买受人已设定抵押的事实均负举证责任。
【裁判要旨】抵押权人不因超过登记记载的担保期间而丧失权利——当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
摘要2：
- 日期： 05-15 20:42
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】四川省广汉市人民法院民事判决书（2001）广汉民初字第832号
【提示】对“亲吻权”不予救济
【裁判摘要】关于亲吻权：原告主张亲吻权是自然人享有与爱人亲吻时产生的一种性的愉悦，并由此而获得的一种美好的精神感受的权利，属人格权中细化的一种独立的权利。但是，一切权利必有法律依据，任何一种人格权，不论是一般人格权还是具体人格权，都源于法律的确认，即权利法定。纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据。被告认为“亲吻”是人体组织某种功能，法律上身体权和健康权的保护已将其涵盖的抗辩，本院也不予支持。身体权是指公民维护其身体完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的具体人格权；健康权系指公民以其机体生理机能正常运行和功能完善发挥，以其维持人体生命活动的利益为内容的人格权。身体权和健康权均属物质性人格权。从医学上来看，健康既包括生理健康，也包括心理健康，但作为健康权客体的健康，仅指生理健康。如将心理健康置于健康概念中，将会导致健康权的泛化，与其他人格权或人格利益混淆。原告嘴唇裂伤，亲吻不能或变成一种痛苦的心理体验，属于情感上的利益损失，当属精神性人格利益。但利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济。被告不是以故意违反公序良俗的方式加以侵害，纯因过失而偶致原告唇裂，故本院对原告不能亲吻的利益损失赔偿精神损害抚慰金10000元的请求不予支持。
摘要2：
- 日期： 05-16 08:15
- 作者：陈其象律师
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土地承包经营
摘要1：【案号】河南省新乡市中级人民法院民事二审判决书(2012)新中民五终字第35号
【提示】分户承包涉及合同一方主体的变更，发包方与承包方应重新订立合同，确定双方的权利义务。
【裁判摘要】家庭承包是以户为单位，农户成员的承包经营权不分彼此融合在一起。集体经济组织在发包土地时，也是依据每户的人数确定向其分配的土地面积，而不是按照每个成员对应某个具体位置去分配。发包方与承包方之间系承包合同关系，从合同变更角度来讲，分户承包涉及合同一方主体的变更，发包方与承包方应重新订立合同，确定双方的权利义务。因合同变更属当事人意思自治范畴，在发包方与承包方未协商一致的情况下，由人民法院进行裁判缺乏相应法律依据。本案纠纷不属于《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》规定的受案范围，原告要求分割土地承包经营权，可向所在的村民委员会申请解决。
摘要2：
- 日期： 05-16 08:56
- 作者：陈其象律师
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土地承包经营
摘要1：【案号】贵州省贵阳市花溪区人民法院民事判决书（2007）花民初字第1057号
【提示】家庭承包的承包方是集体经济组织的农户而非个人。
【裁判摘要】《中华人民共和国农村土地承包法》第三十一条之规定，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”可见法律所允许的继承范围应当是承包经营所得的收益。而不是承包经营权本身，本案争议土地征拨款产生于杨德福去世近一年之后，并且该款并不属于杨德福生前投入产生的收益。因此，该款不属于承包人应得的承包收益而不发生继承的问题，原告的主张和第三人的请求没有法律依据。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条明确规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户而非个人，只有作为承包农户家庭中的一员才有权耕种使用承包土地。在承包期内，当承包农户中的一人或几人死亡时，承包地仍由其他家庭成员继续承包经营，不发生继承问题，死亡绝户的土地承包经营权应收归村集体经济组织管理。因为以家庭承包方式取得的承包经营权具有社会保障功能，它为承包农户的全体家庭成员提供基本的社会保障，而非家庭成员的个人财产。享有承包经营权的村民死亡后，其配偶、子女要求分割其土地征拨款而产生的纠纷，若该村民死亡时土地尚未征拨的，该村民不享有该土地征拨款，该土地征拨款不能作为遗产继承。本案原告、第三人与死者杨德福是三个相互独立的承包户，原告、第三人不是杨德福土地承包户中的家庭成员，除法律有特别规定和承包合同另有约定外，不得以继承人身份继续承包杨德福生前承包经营的土地。
摘要2：
摘要1：【案号】贵州省高级人民法院行政判决书(2011)黔高行终字第27号
【提示】家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，而不属于某一个家庭成员。
【裁判摘要】《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。家庭承包方式的农村土地承包经营权，其承包方是本集体经济组织的农户，而不属于某一个家庭成员。根据农村土地承包法第三十一条第二款、第五十条的规定，林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。以其他方式承包的承包人死亡，在承包期内，其继承人也可以继续承包。对于除林地外的家庭承包，当承包农地的农户家庭中的一人或几人死亡，承包经营仍然是以户为单位，承包地仍由该农户的其他家庭成员继续承包经营。本案中，讼争土地的承包经营权属于家庭承包方式的承包，且讼争土地并非林地。1980年第一轮土地承包时，上诉人代秀芬、代秀英、代银华及第三人杨天寿均各自成家，并在各自所在的村组以家庭联产承包的形式承包了土地。代树云、代谭氏夫妇在双桥村六组承包了争议地“小麻窝”在内的3.525亩土地。可见上诉人代秀芬、代秀英、代银华已非该地的家庭承包经营户中的成员。第二轮承包时，因代树云已死亡，杨天寿与其母代谭氏合为一户，双桥村与杨天寿夫妇、代谭氏签订了新的承包合同，将第一轮发包给代树云、代谭氏的土地变更为由代谭氏与其儿子杨天寿夫妇共同承包经营。2004年代谭氏死亡后，本案所涉的承包地由杨天寿夫妇作为承包户继续承包经营，符合土地承包法律的相关规定。农村土地承包经营权不属于代谭氏个人财产，不应产生继承问题。因此，上诉人代秀芬、代秀英、代银华提出的继承本案争议耕地承包经营权的诉讼请求没有法律依据，其所提上诉理由显然属于法律认识错误。
摘要2：
- 日期： 05-16 09:35
- 作者：陈其象律师
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土地承包经营
摘要1：【案号】云南省昆明市中级人民法院民事判决书（2008）昆民一终字第296号
【裁判要旨】当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已经超过诉讼时效期间的情形除外。
【裁判摘要】本案中，马中留、丁恒应以及案外人林文升于1994年因建房以及方便耕种管理的需要，在平等自愿的基础上互换了各自的承包土地，该行为并不违反当时颁行的法律法规的强制性规定，故应当有效。同时，根据已经查明的事实，由于本案马中留要求丁恒应归还的0.4亩争议土地已在1994年通过换地的方式，换给丁恒应耕种至今，故马中留要求丁恒应归还上述土地的诉请已无事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人丁恒应二审提出的本案已过诉讼时效的抗辩理由。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条即“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，由于本案上诉人一审并未提出被上诉人起诉已过诉讼时效的相应抗辩，且在二审中亦未就此提供新的证据予以证实，故本院对于上诉人所提出的该抗辩理由依法不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】海南省海南中级人民法院民事判决书（2006）海南民三终字第172号
【裁判要旨】未报经乡（镇）人民政府批准的，以其他方式承包的土地承包经营合同不生效。
【裁判摘要】土地承包经营权是土地所有权项下的权利，即承包人对土地享有占有、使用、收益的权利。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条第一款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本村集体经济组织成员的村民会议三分之二以上或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，本案中，大新村委会将本案争议所涉的土地发包给赵水晶、文成南经营，因文成南不是大新村委会的村民，属发包给本集体经济组织以外的个人承包，依法应当报当地所在的东方市四更镇人民政府批准。但是，合同双方没有履行法定报批程序，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条第一款“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移”的规定，大新村委会与文成南、赵水晶签订的《大新村北面昌化江南岸水毁地面积合同书》未生效，合同中约定的承包经营权（即使用权）没有转移，文成南、赵水晶没有取得合同约定的土地的合法承包经营权。赵永富在本案争议的土地上耕作的行为没有对文成南、赵水晶构成侵权。文成南、赵水晶请求赵永富停止侵权、返还土地，没有事实和法律依据。
摘要2：
- 日期： 05-16 20:08
- 作者：陈其象律师
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双方代理
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民一终字第149号
【提示】同一家律师事务所的律师同时代理原告和被告，属不当，但不属于违反法定程序。
【裁判摘要】关于同一律师事务所在同一案件中接受原被告双方的委托，民事诉讼法和其他法律、司法解释并无禁止性规定。本案施伟伟在一审中被追加为原告，但其与一审被告农牧局、方泰公司和方泰青海分公司并不存在利益上的冲突，其与农牧局虽然均委托同一律师事务所代理诉讼，并未损害任何一方当事人的诉讼权利。楼某某在一审期间对此亦未提出异议。一审法院允许同一律师事务所的律师同时代理施伟伟和农牧局参加诉讼虽有不当，但并未违反法定程序;楼某某以此主张一审判决违反法定程序，无法律依据，本院不予支持。
摘要2：无
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第22号
【提示1】未参与设计合同签订的合作开发的当事人，无须对设计费支出承担连带责任。
【裁判要旨1】《物权法》第一百零二条关于“共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定，旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人，不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。依据合同相对性原则，将设计费的承担责任限定在设计合同的相对方当事人之间，具有事实及法律依据。
【提示2】设计过程中发生设计变更，应由建设单位出具书面变更通知单，并由建设单位和设计单位共同签字盖章。
【裁判要旨2】设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因，确定责任负担的重要基础事实，其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果。
【裁判规则】设计过程中发生设计变更，应由建设单位出具书面变更通知书，并由建设单位和设计单位共同签字盖章。
【裁判摘要】设计变更形成的书面证据是确认设计变更成因，确定责任负担的重要基础事实，其上承载的有关设计变更的权源依据、形成原因、变更范围等事实状态直接影响设计费用的核算与承担比例的确定。在设计单位不能提供建设单位曾向设计单位发出的设计变更任务书、设计变更指令或者有关设计变更的会议纪要而只能提供设计合同补充协议和设计变更文件的情形下，应由设计单位承担举证不能的法律后果。
摘要2：【规则】合作开发房地产情形，不适用针对共有人共有物债权债务处理的法律规定。
【摘要】 《物权法》第102条关于“共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务”的规定，旨在解决因共有财产产生的债权债务如何享有和负担的问题。而本案各方为讼争合作开发法律关系的当事人，不属于上述针对共有人共有物债权债务处理的法律规定情形。
- 日期： 05-30 22:01
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——测谎结论可作为间接证据使用
【案号】（2006）淮审民一再终字第0015号
【裁判要旨】测谎结论作为证据使用既有科学依据又具有法律依据，但只能作为间接证据使用，用以加强法官对案件事实的内心确信。对当事人的测谎申请应严格审查，有条件地予以采纳。
摘要2：
- 日期： 05-31 11:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】杭州市萧山区人民法院民事判决书（2012）杭萧瓜商初字第237号
【提示】出借银行账户承担50%赔偿责任。
【裁判摘要】首先需要明确本案原告主张“被告永宏公司违法出借账户而应承担连带清偿责任”的法律基础，经本院释明，原告表示若法院认定与其主张的不一致，以法院认定为准。结合原告于庭审中就各方过错、因果联系及损害等事实的陈述，可知其主张的是侵权责任。其次，侵权责任规范中的连带责任适用应为法律明文规定的类型，本案并不存在被告永宏公司已构成共同侵权等适用连带责任的事实及法律依据；同时，原告依据的是《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，但其中并未明确非法出借银行账户应适用的责任类型。综上，从侵权责任规范的立法精神、利益衡平等原则出发，可认定本案并无连带侵权责任的适用基础，原告关于被告永宏公司应承担连带清偿责任的主张，于法无据，故不予支持。再次，上述批复中明确“应当区别不同情况追究出借人相应的民事责任”等内容，本案应区分原告产生的实际损害及各方原因力大小、各方过错程度等因素来确定被告永宏公司是否应当承担侵权责任或其责任范围、比例。本案原告主张的损害后果即借款无法收回等损失尚未实际确定，若之后实际发生了借款人无法全部或部分履行债务的情形，被告永宏公司违法出具银行账户供人使用，且在大额款项进账后未同汇款方进行沟通并审核款项汇出的相关凭证，其明知出借账户系违法以及未对经过其账户的交易尽到谨慎注意义务，具有一定过错，对此应承担与其过错相适应的责任；同时，涉案借款系原告公司法定代表人在过分信任被告赵水木、同被告永宏公司法定代表人等互不认识且无联系接触及不存在业务往来等情况下出借，原告应控制借款风险，而原告于汇款之前未尽充分审查义务，于汇款之后亦未要求相对方出具借款凭证，其对损害发生亦具有一定过错，对此应承担相应责任。最后，对于责任的比例，结合各方过错程度、原因力大小、实际承受能力等因素，考虑到本案借款的发生是建立在被告赵水木、裘君亚及被告永宏公司法定代表人之间的亲属关系以及原告因此而产生的信任基础上，结合原告于过程中并未从中获利等事实，本院酌定在损害实际发生后，被告永宏公司就借款人所不能履行部分在上述借款总额50%的范围内承担补充赔偿责任。被告永宏公司关于其不应在本案中承担侵权赔偿责任的主张，无事实依据，故不予采信。
摘要2：
- 日期： 05-31 19:06
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【裁判摘要】保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告叶青向叶剑清借款，并由原告龚文娟提供保证，系双方当事人真实意思的表示，合法有效。借款期限届满后，因被告叶青未能还款，原告龚文娟承担了保证责任，其现向被告叶青要求追偿，符合法律规定，本院予以支持。被告严丽君于2006年11月8日与被告叶青离婚，原告也未能提交借款系二被告共同合意或者被告严丽君系借款的共同使用人的证据，故原告要求被告严丽君承担偿还责任，既无法律依据，也无证据支持，本院不予支持。
摘要2：
- 日期： 06-06 10:45
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】福建省厦门市同安区人民法院（2009）同民初字第3059号
【提示】出借人违背交易习惯向无权代理人出借款项不属于善意。
摘要2：【裁判摘要】表见代理行为强调相对人的合理注意义务，并强调相对人负有举证责任。本案中，郑玉山所持有的“福建省泉州市建筑工程有限公司”的公章已经生效刑事判决书确认为伪造，仅凭一份委托书和印章就认定郑玉山可以代表福建省泉州市建筑工程有限公司对外从事借款的活动，主张郑玉山构成表见代理是缺乏依据的。首先，从庄清祥提供的委托书的内容上看，该委托书上并未明确郑玉山在福建省泉州市建筑工程有限公司中所任的职务，庄清祥在借款行为发生前，没有尽到审慎义务，未向福建省泉州市建筑工程有限公司对郑玉山的身份加以核实。即使庄清祥事先知道郑玉山与福建省泉州市建筑工程有限公司存在挂靠关系，负责雄进（厦门）纤维有限公司项目，但对涉及公司借款尤其是巨额借款等涉及公司重大利益的事项，应有福建省泉州市建筑工程有限公司明确的授权或者追认，而事后福建省泉州市建筑工程有限公司并未追认郑玉山的借款行为。其次，从借款的交付对象上看，该款项直接由庄清祥交付郑玉山本人违背了庄清祥应有的注意义务。作为借款人，庄清祥如果善意认为郑玉山向其借款系郑玉山代理福建省泉州市建筑工程有限公司为雄进（厦门）纤维有限公司项目向其借款，也应当通过转账的方式向雄进工程项目部或福建省泉州市建筑工程有限公司支付借款，而非将借款通过转账的方式向郑玉山的私人账户支付。再次，从借款用途分析。借款合同上明确载明借款原因为资金周转需要，亦即补足流动资金的不足，而资金流向是不确定的，且郑玉山并未提供该借款用于雄进（厦门）纤维有限公司项目的证据，福建省泉州市建筑工程有限公司又对郑玉山所述的该笔款项的借款用途予以否认，故本案不能以借款用途印证福建省泉州市建筑工程有限公司是资金的使用人。综上，本案客观上未形成郑玉山具有代理权的表象，庄清祥将如此巨额的资金直接交付郑玉山个人，而未向福建省泉州市建筑工程有限公司予以核实，有悖交易习惯。作为交易相对人，庄清祥不能证明其属于善意且无过失，并尽到合理注意义务。因此，庄清祥主张郑玉山的借款行为构成表见代理，缺乏事实和法律依据，不能成立。福建省泉州市建筑工程有限公司在本案中未与庄清祥形成借款的合意，也没有实际款项的支付，因而福建省泉州市建筑工程有限公司依法不应当承担责任。故庄清祥主张福建省泉州市建筑工程有限公司偿还其800 000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。郑玉山作为实际借款人，应承担该笔债务的清偿责任。
- 日期： 06-20 11:24
- 作者：陈其象律师
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债务抵销
异议期
摘要1：【案号】最高人民法院（2013）民提字第96号
【要旨】一方当事人在另一方当事人主张抵消前已经提起诉讼的，该债权债务关系已经在诉讼当中，不应当适用抵消异议期间的相关规定。
【裁判摘要】《合同法》第九十九条第二款规定：“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。”《合同法解释（二）》第二十四条规定“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”据此，二审判决认为，债务抵销通知到达振侨集团后，振侨集团未在三个月内向人民法院起诉，债务抵销已经发生法律效力。经审理查明，2009年4月15日，保税区以公证送达的方式向振侨集团发出债务抵销的通知。而此前，2009年2月16日，实际施工人黄裕某某已向广东省汕头市濠江区人民法院提起诉讼，请求保税区作为发包人向其支付工程价款及垫资利息，故案涉抵销行为发生在黄某某向发包人主张权利之后，且通知之时案涉工程价款已处于诉讼之中，振侨集团亦表示该款项应属黄某某等实际施工人所有。因此，二审判决上述关于债务抵销已发生法律效力的认定，缺乏事实与法律依据，本院亦予纠正。
摘要2：
- 日期： 06-20 11:59
- 作者：陈其象律师
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摘要1：撤销权制度是保障合同债务履行，维护债权人利益的重要措施，为债权人督促债务人切实履行合同义务提供了法律依据，对促进市场形成良好的信用制度和商业道德具有重要意义。在司法实践中债权人行使撤销权的条件是否成就，行使撤销权的期限是否超过除斥期间而导致权利消失常成为案件争议焦点，需要审判人员慎重予以裁断。
摘要2：
- 日期： 06-23 19:58
- 作者：陈其象律师
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摘要1：(瑕疵股权转让)
【提示】股东未履行出资义务，进行股权转让，此种情形下，对于股东身份的认定，应以公司登记文件的记载为依据。
【裁判要旨】股权转让合同生效以出让方具有股东资格为前提，有限责任公司股东出资瑕疵本身原则上不影响瑕疵股权转让合同的效力。工商登记手续与合同效力分属不同的法律关系，其成立生效分别依据不同的法律依据，未办理工商变更登记手续的形式瑕疵不影响股权转让合同的效力。
【判决书字号】一审判决书：青海省西宁市中级人民法院(2007)宁民二初字第21号民事判决书；二审判决书：青海省高级人民法院(2008)青民二终字第7号民事判决书
摘要2：
- 日期： 08-08 17:19
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院民事裁定书(2010)民提字第213号
【裁判摘要】公共运输履行着为社会公众提供运输服务的社会职能，具有公益性、垄断性等特征。为维护社会公众利益，《中华人民共和国合同法》第二百八十九条规定：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”国际海上集装箱班轮运输是服务于国际贸易的商事经营活动，不属于公用事业，不具有公益性，也不具有垄断性，故不属于公共运输。托运人或者其货运代理人请求从事国际海上集装箱班轮运输的承运人承担强制缔约义务，没有法律依据，应予驳回。
【裁判要旨】根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。当事人依法享有的订立合同的自由，包括有权决定是否与他人订立合同的自由，也包括选择合同当事人的自由、决定合同内容的自由等。
摘要2：无
- 日期： 08-18 21:25
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】广东省高级人民法院民事判决书（2014）粤高法民二终字第57号
【裁判摘要】戚某某与开平辉华公司之间就涉案房屋存在买卖关系，已支付全部价款，并实际占有涉案房屋，未办理过户登记手续并非戚某某的过错，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，奥斯码公司请求对涉案房屋予以执行缺乏事实和法律依据，本院不予以支持。
摘要2：
- 日期： 08-25 19:13
- 作者：陈其象律师
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摘要1：——生效裁判的债权受让人能否直接申请强制执行
【案号】最高人民法院执行裁定书（2012）执复字第26号
【裁判要旨1】
变更申请执行主体是在根据原申请执行人的申请已经开始了的执行程序中，变更新的权利人为申请执行人。根据《执行规定》第18条、第20条的规定，权利承受人有权以自己的名义申请执行，只要向人民法院提交承受权利的证明文件，证明自己是生效法律文书确定的权利的承受人的，即符合受理执行案件的条件。这种情况不属于严格意义上的变更申请执行主体，但二者的法律基础相同，故也可以理解为广义上的申请执行主体变更，即通过立案阶段解决主体变更问题。我院（2009）执他字第1号答复的意见是，《执行规定》第18条可以作为变更申请执行主体的法律依据，并且认为债权受让人可以视为该条规定中的权利承受人。本案中生效判决确定的原权利人2234公司在执行开始之前已经转让债权，并未作为申请执行人参加执行程序，而是权利受让人李晓玲、李XX依据《执行规定》第18条的规定直接申请执行。因其申请已经法院立案受理，而受理的方式不是通过裁定而是发出受理通知，债权受让人已经成为申请执行人，故并不需要执行法院再做出变更主体裁定，然后才发出执行通知，而应当直接发出执行通知。实践中有的法院在这种情况下也先作出变更主体裁定，因其只是增加了执行法院的工作量，而并无实质性影响，故并不被认为程序上存在问题。但不能反过来认为没有做出变更主体裁定是程序错误。
执行通知是根据申请执行人的申请发出的启动执行的程序性文书，其中关于申请执行人的记载只是根据立案文件、生效法律文书和当事人转让债权的材料作出的，并不具有实质审查判断的功能。债权受让人的公务员身份不是执行立案受理和发出执行通知阶段通常出现的普遍性问题，故难以要求对此进行事先审查，只有在被执行人收到执行通知之后提出异议时进行审查才是合理的。本案中，无相关证据表明福建高院立案和发出第8号执行通知时当然知晓李XX的公务员身份，故不存在接受其申请并立案以及第8号执行通知将李XX列为申请执行人存在错误的问题。被执行人对申请执行人的资格提出异议后，即使经异议审查认定了异议人所提出的事实，也无须撤销该执行通知，只要发出新的执行通知即可。福建高院裁定认为该院“受理的执行案件未做审查仍将李XX列为申请执行人显属不当”的结论意
摘要2：【裁判要旨2】关于李XX的申请执行人资格问题。关于债权转让合同效力争议问题原则上应当通过另行提起诉讼解决，执行程序不是审查判断和解决该问题的适当程序。被执行人主张转让合同无效所援引的《纪要》第五条也规定：在受让人向债务人主张债权的诉讼中，债务人提出不良债权转让合同无效抗辩的，人民法院应告知其向同一人民法院另行提起不良债权转让合同无效的诉讼；债务人不另行起诉的，人民法院对其抗辩不予支持。因本案在异议审查中查明，李XX明确表示其已经退出债权受让，不再参与本案执行，故后续执行中应不再将李XX列为申请执行人。但如果没有其他因素，该事实不影响另一债权受让人李晓玲的受让和申请执行资格。李晓玲要求继续执行的，福建高院应以李晓玲为申请执行人继续执行。
- 日期： 08-25 20:23
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】最高人民法院（2009）执复字第1号
【裁判摘要】
一、根据《中华人民共和国商业银行法》第二十二条之规定，商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。因此，作为法人的总行，有权对其分支机构的债权进行处置，其分支机构也有权在总行的授权范围内处置分支机构下属支行的债权。
二、最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》第三条明确规定：“金融资产管理公司转让、处置已经涉及诉讼、执行或者破产等程序的不良债权时，人民法院应当根据债权转让协议和转让人或者受让人的申请，裁定变更诉讼或者执行主体。”因此，在债权连续转让的情况下，只要债权转让的过程是明确的连续的，最后的债权受让人向法院提出变更申请执行人主体申请的，执行法院可直接裁定变更最后的债权受让人为申请执行人。
三、现行法律和司法解释并未要求执行中变更申请执行人主体必须经过开庭质证，执行法院有权经审查当事人各方提供的材料，直接做出裁定。
【裁判要旨】债权发生连续转让的，只要该转让过程明确、连续，法院可以根据债权转让人或受让人的申请，直接裁定变更最后受让人为申请执行人。
摘要2：最高人民法院（2009）执复字第1号裁判要点（被执行人对法院裁定变更经多手转让的金融不良债权受让人为申请执行人提出异议的处理）：
1.商业银行与其分支机构在法律上是同一主体，商业银行总行有权处置分支机构资产，分支机构也有权在总行授权范围内处置管辖区内的资产，相应的民事责任由总行承担。
2.债权由商业银行转让给信托公司后，再由受让的信托公司授权原转让人商业银行以自己的名义对外转让给金融资产公司，可视为商业银行处置金融不良资产的一种特殊方式，其实质法律效果与商业银行直接将债权转让给资产公司，并无差异。此种转让符合最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》。资产公司受第三人委托收购债权并向第三人交付债权，其实质法律效果与资产公司自己收购债权后再转让给第三人，也无实质差异，此种转让符合最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产有关问题的补充通知》的规定，因此，商业银行和资产公司在报纸上刊登债权转让通知即应视为已经通知了债务人。
3.最高人民法院《关于金融资产管理公司收购、处置国有银行不良资产有关问题的补充通知》第三条是金融不良债权转让情况下，执行程序中变更申请执行人的法律依据。现行法律和司法解释并未要求执行中作出的裁定必须经过开庭质证，执行法院有权经审查当事人各方提供的材料，直接作出裁定。
4.在债权第一次转让时受让人未提出变更申请执行人的，法院无须作出变更执行主体裁定。在债权连续转让的情况下，只要该债权转让的过程是明确的、连续的，法院可以根据债权转让人或受让人的申请直接裁定变更最后受让人为申请执行人。
- 日期： 08-26 20:39
- 作者：陈其象律师
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摘要1：最高人民法院执行工作办公室关于能否追加被执行人开办单位的开办单位为被执行人问题的答复（[2006]执他字第7号）
【摘要】我院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（下称《执行规定》）第八十条明确规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金范围内，对申请执行人承担责任。”按照上述规定，人民法院只能追加被执行人的开办单位在其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金时对申请执行人承担相应的责任，并无其他弹性规定。因此，追加被执行人开办单位的开办单位为被执行人无法律依据，对《执行规定》第八十条不能作扩大适用。
摘要2：
摘要1：最高人民法院执行工作办公室关于股份有限公司转让其正在被执行的独资开办的企业能否追加该股份有限公司为被执行人问题的复函（[2002]执他字第2号 2003年7月30日）
【摘要】
一、中国四川国际合作股份有限公司(以下简称四川公司)转让北海中川国际房地产开发公司(以下简称北海公司)的股权，收取受让人支付的对价款不属抽逃北海公司的注册资金，即不能以抽逃资金为由追加四川公司为广西城乡房地产开发北海公司申请执行北海公司一案的被执行人。
二、四川公司转让北海公司股权的行为，是依据《公司法》的规定合法转让的行为。因该转让既不改变北海公司的独立法人地位；也未造成北海公司资产的减少；且四川公司转让北海公司而获益的1000万元，是四川公司通过转让股权获得的对价款，该对价款也不是四川公司在北海公司获得的投资权益或投资收益；至于四川公司与北海公司的并表财务报告等，并不表明四川公司对北海公司的债权债务有继受关系或者属法人格滥用行为。因此，北海市中级人民法院追加四川公司为被执行人没有事实依据和法律依据。
摘要2：【解读】（１）股份有限公司转让其正在被执行的独资开办的企业，系股权转让行为，不应认定为抽逃企业资金的行为，不应追加该股份有限公司为被执行人。（２）股份有限公司将全资子公司、控股公司债权、债务情况公布在其上市公告书及年度报告中，是一种财务上的并表关系，并不能因此认定该企业集团承担了子公司的债权债务。
【注解】合法转让股权不得不变更、追加执行。
摘要1：荣××诉王×及××财产保险股份有限公司江阴支公司按鉴定部门确定的“损伤参与度”为限赔付不当理赔纠纷案【（2014）参阅案例33号】
【案号】（2013）锡民终字第0497号民事判决书
【裁判摘要】交通事故的受害人对事故的发生没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。保险公司主张应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，并参照鉴定机构确定的“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据，故不予支持。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2013)民二终字第111号
【裁判规则】名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。
【提示】依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
摘要2：【裁判摘要】
一、关于交易中心提起的确认之诉与执行异议之诉能否合并审理的问题。交易中心的一审诉讼请求中涉及两个法律关系，一是交易中心与粮油集团、龙粮公司之间存在的股权确认法律关系，二是交易中心对抗外部债权人对股权申请强制执行的执行异议法律关系。对其股权确认方面的请求而言，属于公司股东资格确认纠纷，根据《中华人民共和国公司法》及本院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》的相关规定，交易中心提起股东资格确认之诉，适格的诉讼当事人应当是三力期货公司、粮油集团和龙粮公司。因此，如交易中心提起股东资格确认之诉，则该诉与科技支行和北良公司并不存在法律上的关系，科技支行、北良公司均不是该确认之诉适格的诉讼主体。本案系执行异议纠纷，根据我国民事诉讼法的相关规定，本案与股东资格确认纠纷不属于必要的共同诉讼，不应合并审理。
二、关于交易中心提出停止执行三力期货公司股权的上诉请求及理由是否成立的问题。《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。根据本案原审查明的事实，三力期货公司工商登记记载的股东为粮油集团和龙粮公司，科技支行依另案生效判决向法院申请冻结并强制执行粮油集团和龙粮公司在三力期货公司的股权，有事实和法律依据。因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。
【解读】隐名股东不能以内部约定对抗外部债权人申请执行。
【注释】在处理隐名股东是否对抗一般债权人的权利时最高人民法院（２０１５）民申字第２３８１号和（２０１３）民二终字第１１１号截然相反。
- 日期： 09-03 17:30
- 作者：陈其象律师
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摘要1：【案号】海南省高级人民法院民事判决书(2012)琼民再终字第3号
【裁判摘要】《公司法》第三十三条规定了股东名册记载和公司登记机关登记两种备案形式，其备案内容和作用也有不同。其中，股东名册记载的股东可以主张行使股东权利；公司登记机关登记的内容主要为“股东的姓名或者名称及其出资额”，而且未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第七十二条规定的股权转让、《物权法》第二百二十三条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人，与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组对《公司法》第三十三条第三款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人、当然包括股东的债权人的理解，是错误的；其关于自己是符合该法条规定的第三人的主张，没有法律依据。至于其提供的《最高人民法院关于深圳市装饰工程工业总公司与深圳市金光企业股份有限公司、原审第三人沈阳军区驻深圳办事处房屋产权案的复函》——广东省高级人民法院请示案件中的执行标的也并非投资股权。对于华莱公司关于海发行清算组是《公司法》第三十三条第三款规定的善意取得的第三人主张，亦不符合我国《物权法》第一百零六条规定的法定条件，而且该法条规定的也是平等民事主体之间的物权转让即交易行为。
【裁判要旨】（公司法中）未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。其目的是保护交易安全即《公司法》第72条规定的股权转让、《物权法》第223条规定的股权质押等行使处分权的交易，以保护平等民事主体之间交易的相对人即第三人的权益。海发行清算组是华莱公司的借贷债权人，与华莱公司没有就其名下的投资股权成立交易关系，该投资股权也并非其与华莱公司之间债权纠纷生效法律文书指定交付的特定物。海发行清算组对《公司法》第33条第3款规定的第三人，是指除当事人以外的任何第三人、当然包括股东的债权人的理解，是错误的；其关于自己是符合该法条规定的第三人的主张，没有法律依据。故支持新汇通公司（实际出资人）执行异议之诉讼请求。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2013）民一终字第138号
【提示】对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。
【裁判要旨】虽然薛某某与陆某某之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛某某向陆某某汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆某某虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛某某委托陆某某收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。
【裁判摘要】薛某某主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛某某的该项主张无法律依据，本院不予支持。
摘要2：【提示】现行法律不禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权转让的目的——未完成投资总额２５％，以转让房地产项目公司股权形式实现项目转让，股权转让合同有效。
【裁判要旨】公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
【法理提示】双方未签订代持股权的书面合同，但已经支付了股权转让款，对方虽然主张为借款法律关系，但未能提供其他证据证明的，依据优势证据原则并结合相关案件事实，确信双方代持股权法律关系的存在具有高度可能性的，应当予以确认。
【解读１】未签订代持股权书面合同应当综合全部案件事实认定双方之间的真实法律关系性质。
【解读２】无处分权不影响股权转让合同的效力。
【王丹：《未签订代持股权书面合同的，应当综合全部案件事实认定双方之间的真实法律关系性质——薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审案》，载杜万华主编、最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2016年第2辑（总第66辑），人民法院出版社2016年版，第212～215页。
摘要1：——抵押人责任性质与责任财产的范围、执行抵押财产的先决条件
【案号】最高人民法院执行裁定书（2012）执复字第18号
【要旨】在物保与人保共存情况下，保证人进行破产程序，债权人同意保证人重整方案并做部分让步的，并不意味放弃了保证债权，债权人仍可就抵押物主张优先受偿。
【裁判要旨】
①关于执行依据中确定的贺兰山公司的责任性质与责任财产的范围。综合考虑宁夏高院（2010）宁民商初字第2号案件中农业银行的诉讼请求、判决书中关于事实的认定与判决主文的表述，可以认定贺兰山公司承担的是抵押责任，其责任财产的范围应限于抵押财产。
②关于执行贺兰山公司抵押财产的先决条件是否成就。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款规定：为担保债权的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。由此规定可见，当事人行使抵押权的条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，本案中长金公司未履行到期债务，其偿还债务的责任与贺兰山公司的抵押责任已经生效判决确认，执行程序中根据抵押制度的规定，执行贺兰山公司的抵押财产于法有据，贺兰山公司关于执行其财产条件不成就的主张不能成立。
③关于农业银行是否构成了对长金公司主债务的免除。第一，根据破产法的相关规定，只有银广夏公司的债权人才有权对重整计划草案的通过表决，作为银广夏公司的股东长金公司的债权人，农业银行并无该项权利。第二，农业银行在表决中的态度也不能构成对于长金公司债务的放弃。如果银广夏公司破产，长金公司拥有的银广夏公司的股份将没有任何价值。而如果重组成功，则虽然让渡了部分股份，却将因此而增加责任财产，从而有利于农业银行债权的实现。贺兰山公司的该项主张缺乏事实与法律依据。
④关于农业银行是否免除了银广夏公司的担保责任并因此而不应再执行贺兰山公司的财产。第一，如上所述，在预计破产清算普通债权清偿比例为零的情况下，农业银行同意重整方案并不意味着免除银广夏公司的担保责任。第二，没有法律规定既有保证又有抵押担保的债权人放弃保证人的责任就不能再就抵押物优先受偿。贺兰山公司的该项主张同样无法获得支持。
⑤法律并未规定作出执行异议裁定必须经过听证程序。
摘要2：