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此案中未被直接占有的动产所有权是否已经转移?

摘要1:【要旨】
合同法第一百三十三条规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”民法通则也有相似的规定。动产的所有权以交付为转移,交付即占有的变更,通常是指将财物实际交付给另一方当事人。除此以外,还存在法律拟制的交付,即出卖人将标的物的所有权凭证交付给买受人,用来代替标的物的实际交付。同时,对占有的变更不能理解为仅仅局限于现实占有的变更,还包括简易交付、占有改定、指示交付等间接占有变更的情况。这样就把交付的概念从直接占有的转移扩展到间接占有的转移。
法院的执行权是一种公权力,执行的完结表明所有权的转移已经得到国家公权力认可。此案中,双方当事人已办理了抵偿手续,可见该案已经执行完毕,只因当时曹某没有贮藏设备才一直未将该批基酒领回。事实上,曹某已经相当于以占有改定的方式间接占有了该批基酒,该批基酒的所有权已经合法转移了。因此,该批基酒不能被列为破产财产,曹某有权行使财产取回权取回基酒。

摘要2

《关于适用企业破产法若干问题的规定(二)》答记者问

摘要1:积极追收债务人财产 充分保障债权人利益——最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于适用(中华人民共和国企业批次法)》若干问题的规定(二)》答记者问
【目录】请问《规定》的制定背景和出台目的是什么?我国企业破产法出现了债务人财产和破产财产两个概念,请您谈谈这两个方面和债务人财产在破产程序有何关联和作用。破产撤销权是破产法理论和实务中非常重要的一项法律制度,其目的在于维护全体债权人的整体利益。请问《规定》对此是如何考虑的?我国合同法和破产法分别规定了债权人撤销权和管理人撤销权,请问这两个撤销权在债务人破产后是如何衔接适用的?诉讼时效制度是民法制度下的一项重要制度,《规定》对债务人对外享有债权的诉讼时效做了进一步的规定,具体的考虑是什么?债务人财产是债权人在破产程序中得以公平有序受偿的重要物质保障。破产程序启动后,对于债权人基于债务人财产提起的有关诉讼,《规定》是如何规定的?取回权制度是破产法下的一项重要制度。请您谈谈取回权的行使问题。请问对于债务人占有的他人财产被违法转让给第三人的,相关当事人之间的权利应当如何行使?请问《规定》对代偿性取回权是如何考虑的?买卖合同约定所有权保留,在标的物所有权尚未转移给买受人前,一方当事人破产的,对于这类合同的处理与一般买卖合同的处理是否不同?与破产法是如何衔接的?出卖人对在运途中标的物的取回权是企业破产法所规定的一项特殊的权利,请您谈谈该项权利应当如何行使?破产抵销权源于民法抵销权,但又与民法抵销权有所不同,请问具体体现在哪些方面?有关债务人的民事诉讼,在管辖上与民事诉讼法所规定的管辖有什么关系?具体到个案中如何确定案件的管辖法院?

摘要2

做和没做都是犯罪?——不纯正不作为犯形态成立要件分析

摘要1:不纯正不作为犯的大陆法刑法理论上一般承认其存在,其与作为犯共用一个犯罪构成,不存在特殊的犯罪构成理论,但是对不纯正不作为犯形态的特殊成立要件却存在学说聚讼。本文从李晓勇案着手,在对不纯正不作为犯的概念及其形态的特殊成立要件的诸学说略作分析的基础上,提出了不纯正不作为犯形态的成立要件:1.作为义务的存在;2.犯罪构成要件的特殊行为要素;3.行为事实;4.不作为人的原因设定,并且对此四要件分别进行了分析和阐述。

摘要2

王某组织男性卖淫案

摘要1:【要点提示】
  1.卖淫的主体不限于女性,也包含男性。
  2.男性之间卖淫应该包含在《刑法》所规定的“卖淫”概念当中。
【裁判要旨】以营利为目的,采用招募、容留等方法,控制他人从事同性卖淫活动的,应以组织卖淫罪论处。
【案件索引】一审法院:上海市长宁区人民法院(2003)长刑初字第264号(2003年7月7日)

摘要2

扶养纠纷

摘要1:【19、扶养纠纷(1)扶养费纠纷(2)变更扶养关系纠纷】1.抚养,现行婚姻法采用的是狭义概念,专指平辈亲属之间依法发生的经济供养和生活扶助的权利义务关系。2.扶养纠纷,是指因平辈亲属之间,如夫妻之间、兄弟姐妹之间,因经济供养和生活扶助的权利义务关系而发生的纠纷。

摘要2:无

租赁合同纠纷

摘要1:【97、租赁合同纠纷(1)土地租赁合同纠纷(2)房屋租赁合同纠纷(3)车辆租赁合同纠纷(4)建筑设备租赁合同纠纷】
概念】租赁合同,是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同。
(1)土地租赁合同纠纷,是指当事人就达成的国家或集体把土地使用权出租给土地使用者,土地使用者支付租金的合同产生的纠纷。
(2)房屋租赁合同纠纷,是指当事人就达成的房屋出租人把房屋出租给承租人使用,承租人支付租金并在合同终止时完好返还房屋的合同产生的纠纷。
(3)车辆租赁合同纠纷,是指当事人就达成的车辆出租人把车辆出租给承租人使用,承租人支付租金并在合同终止时完好返还车辆的合同产生的纠纷。
(4)建筑设备租赁合同纠纷,是指当事人就达成的设备出租人把设备出租给承租人使用,承租人支付租金并在合同终止时完好返还设备的合同产生的纠纷。

摘要2

谈人工授精所生子女的法律地位

摘要1:谈人工授精所生子女的法律地位——从一件特殊的离婚争养子女纠纷案
【摘 要】本文针对丈夫向妻子隐瞒情况对妻子施行人工授精在离婚时争养人工授精所生女儿的具体案例,分析了人工授精的概念、种类,以及人工授精所生育子女的法律地位。同时,本案的处理中,应如何保护未成年子女的利益问题,文中将结合本案具体情况予以阐释。

摘要2

廖海保:“串通投标罪”是否适用于拍卖领域?

摘要1:【要旨】串通投标与串通拍卖是两个不同的法律概念,二者并无包容或交叉关系,刑法上未规定串通拍卖是犯罪行为,因此对串通拍卖的行为不应追究刑事责任。但从我国串通拍卖行为的社会危害程度来看,亟需刑法作出修正,明文规定串通拍卖罪。

摘要2

论利用影响力受贿罪司法认定中的几个问题

摘要1:【中文摘要】利用影响力受贿罪是《刑法修正案(七)》新增罪名,虽然其在犯罪构成上与斡旋受贿行为有相似性,但在具体理解上却有明显的区别。利用影响力受贿罪的犯罪主体不仅包括了近亲属还包括了“其他”密切关系人,在近亲属的理解上应当采取民事关系认定中的广义概念,在其他密切关系人的认定上要结合客观条件具体判断,做到主客观相统一。在判断行为人是否利用影响力时。应按照一般人的标准进行事前判断,在影响力对象的判断上需要结合具体情况具体分析。此外,对于实践中存在的虚假承诺行为以及中间人“受贿”“劫贿”问题,本文也一并进行了阐释。

摘要2

论电子证据的独立性

摘要1:【摘要】电子证据是我国证据法学研究中一个较新的课题。一直以来,理论界对电子证据的法律地位、概念和内涵等诸多问题颇具争议,司法实务界在对其适用上也较为混乱。电子证据具有独立性,在新的民事证据立法中应作为一独立的证据形式加以明确。在对电子证据和视听资料概念和内涵进行比较、分析的基础上,通过对两者的界清和重构,可以较好地理清两者之间的关系,消除传统证据分类观念对电子证据独立性的负面影响。

摘要2

行政诉讼

摘要1:【概念
(1)行政诉讼是人民法院根据法律的授权,根据《行政诉讼法》所确定的程序,解决一定范围内的行政争议的活动。
(2)行政诉讼是独立于行政管理机关的国家司法机关,根据行政相对人或者其他利害关系人的申请,运用司法程序,通过审查行政行为的合法性等方式,从而解决行政争议的制度。
(3)行政争议是行政机关在实施行政管理活动中与行政相对人的争议(行政机关实施行政管理而引起的行政机关与行政相对人之间的争议)。

摘要2:【解读】修正前的《行政诉讼法》第1条规定“维护和监督行政机关依法行使行政职权”,2014年修正《行政诉讼法》第1条规定为“监督行政机关依法行使职权”(将“维护”行政机关依法行使职权这一立法目的删去,只强调监督行政机关依法行使职权):
(1)行政诉讼的功能主要是对行政机关行使职权的一种司法监督,保护行政相对人的合法权益免受行政机关违法行为的侵犯,为受到违法行政行为侵犯的当事人提供法律救济;
(2)行政行为一经作出就有法律效力,不需要法院维护;
(3)原行政诉讼法中维护判决形式已经被新法驳回原告诉讼请求的判决形式所取代。

(2013)虹行初字第9号;(2013)沪二中行终字第211号

摘要1:【裁判要旨】行政许可法第六十九条规定,被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的,应当予以撤销。但是,如果撤销该行政许可,可能对公共利益造成重大损害的,则不予撤销。故违法的行政许可是否撤销,关键在于该行政许可是否涉及公共利益及撤销许可是否可能对公共利益造成重大损害。何谓公共利益?法律并没有明确定义,实践中认定标准也较模糊,造成法律适用困难。对此,本案结合理论界对于公共利益概念的界定和阐述,综合考量用以证明公共利益的证据审查标准,以特征归纳的方式明确:如果某一利益主体上涉及不确定的多数人,内容上具有共需性,性质上具有正当性,一般可以认定为公共利益。
【案号】一审:(2013)虹行初字第9号;二审:(2013)沪二中行终字第211号

摘要2

【笔记】劳务分包人是否属于实际施工人?

摘要1:【问题】劳务分包人是否属于实际施工人?劳务分包人能否以实际施工人身份向发包人主张权利?
【要旨】 劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业分包给劳务分包企业的活动。劳务作业分包不属于建设工程分包,不属于“实际施工人”,不能适用《建设工程施工合同司法解释(一)》第43条规定直接向发包人追索劳务报酬。
【理解与适用1】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用2】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445

摘要2:【注解】挂靠劳务分包人属于实际施工人。——参考案例:四川省高级人民法院民事判决书(2017)川民终863号

行政行为

摘要1:【标签】行政相对人;作为行政行为;不作为行政行为;羁束性行政行为;裁量性行政行为;要式行政行为;非要式行政行为;依职权的行政行为;依申请的行政行为;须受领的行政行为;无须受领的行政行为;负担性行政行为;授益性行政行为;确认类行政行为;形成类行政行为;形式意义上的行政行为;实质意义上的行政行为;抽象行政行为;具体行政行为;事实行为;行政行为分类;可诉行政行为;多阶段行政行为
概念】行政行为是指行政机关和行政机关的工作人员以及被法律、法规授权的组织在行政管理活动中以单方面的意志,针对特定的对象或者特定事项作出的影响相对人法律权利义务,产生行政法上的法律供的行为。
【注解】危房鉴定报告(房屋鉴定报告)不属于行政行为。——参考案例:最高人民法院行政裁定书(2020)最高法行申7173号《刘某、天津市河东区人民政府再审审查与审判监督行政裁定书》

摘要2:无

行政诉讼起诉期限

摘要1:起诉期限——(1)申请复议期限:普通期限60日内(法律规定超过60日的除外);(2)直接起诉期限6个月(法律另有规定除外);(3)经过复议后起诉期限为15日内;(4)未告知起诉期限从知道起诉期限之日起诉(从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不超过1年;无论是否知道行政行为内容最长不得超过最长起诉期限5年/20年)。

摘要2:【法条链接1】《最高人民法院行政审判庭对期间自开始日至届满日均为节假日应如何计算期间的电话答复》(行他[2000]8号,2000年12月31日):“从有利于保护第三人诉权考虑,原则同意你院的倾向性意见,即本案的起诉期限可以从节假日后的第1日起计算。”
【法条链接2】《最高人民法院关于当事人在起诉期限届满后另行提起不履行法定职责之诉能否受理问题的答复》([2015]行他字第1号,2015年6月26日):“公民、法人和其他组织在起诉期限届满后,又以行政机关拒绝改变原行政行为为由,起诉行政机关不履行法定职责的,人民法院一般不予受理。但法律规范明确规定行政机关在出现新的证据等法定事由后应当改变原行政行为的除外。”
【理解与适用】行政诉讼法及司法解释对行政诉讼起诉期限的类型、时间、起算点等内容作了具体规定,但尚未对起诉期限的概念予以明确。全国人大常委会法制工作委员会行政法室在其编著的《中华人民共和国行政诉讼法解读》中将起诉期限解释为“起诉期限是当事人向人民法院提起诉讼,并获得法院受理的期间,是起诉条件之一,起诉如无正当事由超过起诉,当事人则丧失诉权,法院将不再受理。”——最高人民法院行政审判庭编著:《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定理解与适用》,人民法院出版社2020年版,P347|全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第127页
【注解1】(1)2015年5月1日起施行的行政诉讼法将公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的起诉期限由原法规定的3个月调整为6个月;(2)2018年2月8日起施行的《行诉解释》将行政机关作出行政行为时未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的,起诉期限由原司法解释规定的最长不得超过2年调整为1年。
【注解2】最长起诉期限(20年和5年)适用于不知道行政行为内容的情况,而不适于已经知道了被诉行为的内容的情形。——参考案例:最高人民法院行政裁定书 (2018)最高法行申5849号

亟待解释与澄清:“环境侵权司法解释”的适应对象与范围

摘要1:内容摘要:2015年6月发布的《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》,对于“环境”、“污染”、“损害”、“破坏生态”等概念的界定存在模糊与不足之处,亟待澄清,对于“恢复原状”、“赔礼道歉”等责任承担方式的规定欠缺合理性,对处理相邻环境纠纷的法律适用也存在可商榷之处。应正确定位环境侵权责任法的制度功能,进一步完善我国的环境侵权法律制度。

摘要2:无

北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终2053号

摘要1:【案号】北京市第三中级人民法院民事判决书(2017)京03民终2053号
【裁判摘要1】《交强险条例》第22条第1款规定:“有下列情形之一的,保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用,并有权向致害人追偿:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的;(二)被保险机动车被盗抢期间肇事的;(三)被保险人故意制造道路交通事故的。”《道交司法解释》第十八条规定:“有下列情形之一导致第三人人身损害,当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,人民法院应予支持:(一)驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的;(二)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的;(三)驾驶人故意制造交通事故的。保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的,人民法院应予支持。”自2006年7月1日起施行的《交强险条例》第22条与自2012年12月21日起施行的《道交司法解释》第18条的内容相比较,《道交司法解释》第18条最明显的突破是保险公司先行赔偿的范围由“垫付抢救费用”变更为“交强险责任限额范围内”,大大提高了赔偿数额,更有利于保护受害人的权益,故本案应当适用《道交司法解释》第18条而非《交强险条例》第22条。
【裁判摘要2】根据《交强险条例》第3条之规定,交强险中“第三人”的范围为被保险人、车上人员之外的受害人,即被保险人对之负有损害赔偿责任之人。上述受害人遭受人身或财产损害时,可作为“第三人”获得保险公司的赔偿。《道交司法解释》第18条中规定的“当事人”应指在交通事故中受害的第三人和被保险人,并非包括诉讼中参加诉讼的全部当事人。本案中,李某某系在交通事故中受害的第三人,张某某系驾驶车辆的被保险人,其均可作为《道交司法解释》第18条规定的“当事人”要求人寿财产保险公司先行在交强险责任限额范围内赔偿李某某的合理损失,但人寿财产保险公司对侵权人张文某享有追偿权。而作为另一侵权人之一的王某某在李某某提起的机动车交通事故责任纠纷中,并非交强险中“第三人”,亦非张文某驾驶车辆的被保险人,故其无权要求张文凯驾驶车辆的保险公司承担向李某某的赔偿责任。但交强险中“第三人”的概念只是一个相对的概念,在多车事故中可存在不同的“第三人”,具体要视受害人的情况而定。若王某某在事故中受到人身伤害,其作为受害人起诉张文某要求赔偿其自身损失,则王某某即属于交强险中'第三人'。

摘要2:【裁判摘要3】《侵权责任法》第六条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任。”第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”本案中,王某某和张某某作为直接侵权人应承担侵权责任无需再论。李某某的伤害是因王某某和张某某相会追逐冲撞而造成,与王某某是否具有运营资格无关,即李某某的伤害与王某某的运营资格无法律上的因果关系,故即使李某某知道王某某无运营资格而搭乘车辆,也不属于侵权法中的受害人存在过错的情形。相反,若李某某明知王某某未取得驾驶资格或者未取得相应车辆的驾驶资格而搭乘车辆或在此后的事故中唆使王建军追逐张某某的车辆,则李某某将属于侵权法中受害人存在过错的情形。但本案中,并不存在上述事实,故王某某以李某某搭乘其车辆存在过错为由上诉要求李某某自担部分损失的意见,没有法律依据,本院不予采信。
【裁判摘要4】自2010年7月1日起施行的《侵权责任法》第四条第一款规定:“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的,不影响依法承担侵权责任。”第五条规定:“其他法律对侵权责任另有特别规定的,依照其规定。”自2013年1月1日起施行的《刑事诉讼法解释》第一百三十八条第二款规定:“因受到犯罪侵犯,提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的,人民法院不予受理。”犯罪是严重的、特殊的侵权行为,刑事诉讼法是专门规定此种侵权行为的法律,处理犯罪行为的赔偿问题,应当优先适用刑事诉讼法及其解释的相关规定,在没有相关规定的情况下再适用民事侵权责任的相关规定。因上述《刑事诉讼法解释》已明确对于被追究刑事责任的,不予赔偿精神损害抚慰金,故本案中王某某已因危险驾驶罪被判处拘役3个月,亦是对李某某精神损害的抚慰方式,不应当再判决王某某赔偿李某某精神损害抚慰金。一审法院判决王某某赔偿李某某精神损害抚慰金不妥,本院予以纠正。

贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2014)安市民终字第322号

摘要1:【案号】贵州省安顺市中级人民法院民事判决书(2014)安市民终字第322号
【裁判摘要1】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(以及简称《保险法司法解释二》)第九条,实行10%免赔率的条款属于免责条款。对于免责条款,《中华人民共和国保险法》第十七条、《保险法司法解释二》第十一条规定保险人需对免责条款尽到提示和明确说明义务。在本案中,中财保沙坪坝支公司提供的商业三者险条款,在免责免除部分虽然采取加粗方式,但通篇字体较小,不足以引起投保人注意。从《保险合同补充协议》上看,系中财保沙坪坝公司与重庆坤鑫汽车销售有限公司签订,不能证明是本案被上诉人港鑫公司或者港鑫公司万盛分公司所签,且该补充协议无签订时间,不能证明中财保沙坪坝支公司已经尽到明确说明义务。虽然中财保沙坪坝支公司提交的投保单正本中加盖港鑫万盛分公司公章,但投保人声明是笼统免责声明,且系中财保沙坪坝支公司为了重复使用而预先拟定,并未明确商业三者险中实行10%免赔率的概念、具体内容和法律后果。加之,在该投保单中显示投保不计免赔,中财保沙坪坝支公司在不计免赔特约条款中再设置“违反安全装载”保险人不承担赔偿责任,显然加重了投保人负担,有悖于当事人签订保险合同的合同目的。故对上诉人中财保沙坪坝支公司该上诉理由,本院不予支持。
【裁判摘要2】关于案件受理费问题。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿司法解释》第二十五条已经明确保险公司的诉讼地位,中财保沙坪坝支公司亦在本案的交强险和商业险内承担赔偿责任。因此,一审根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款分担各方当事人诉讼费有法律依据和事实依据。同时,根据《中华人民共和国保险法》第六十六条规定:责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的,被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用,除合同另有约定外,由保险人承担。在本案中,虽然中财保沙坪坝支公司提交的商业三者险条款第七条第(七)项约定“仲裁或者诉讼费及其其他相关费用”不承担责任,但该条款同样位于“责任免除”项下,中财保沙坪坝支公司同样未尽到提示和明确说明义务,该条款不生效,中财保沙坪坝公司应依法承担诉讼费。

摘要2:无

商标专用权

摘要1:商标是一种能将商品或者服务的来源区别开来的标志(《商标法》第8条规定);生产、经营者可以自行决定(商标自愿注册原则)是否采用商标以表示某一项产品或者服务来自于自己。
【要旨1】注册商标种类包括:(1)商品商标;(2)服务商标;(3)集体商标;(4)证明商标。
【要旨2】(1)《商标法》的规范适用于《商标法》第3条规定的各种商标,但适用方式不尽相同;(2)《商标法》第4条第2款规定:“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标。”商标法的各条规定通常以商品商标作为调整对象,适用于服务商标,但不一定适用于证明商标和集体商标。
【解读1】集体商标注册人为社团组织,使用者通常为社团组织成员,作用是表明使用者系社团组织成员。
【解读2】证明商标注册人必须是对商品或者服务具有检测和监督能力的组织,证明商标注册人本身不能使用证明商标,作用是证明商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质(非表示商品或服务来源于某个经营者)。

摘要2:【注解1】(1)带有「®」标志的商标表示该商标是拥有商标证的商标(“R”是英文“register”的缩写,而其中文意思是指“注册”);(2)带有「™」标志的商标表示该商标正在注册中(“TM”是英文“trade mark”的缩写,而其中文意思是指“商标”)。
【注解2】知名商品特有包装装潢权益归属的确定|商标许可解除后,被许可人在许可期间创设并与商标一同使用的商业外观具有独立性,其权益归属于许可人和被许可人共有。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2015)民三终字第2号、第3号

最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第313号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第313号
【裁判摘要】商标法第十三条第一款规定,就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,根据商标法第十三条第——款的规定,复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分,在相同或者类似商品上使用,容易导致混淆的,应当承担停止侵害的民事法律责任。根据本案查明的事实,1998年9月29日《健康报》等七篇报道、珠海出版社出版的《伟哥报告—蓝色精灵Viagra》以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将“伟哥”与“Viagra”相对应,但因上述报道均系媒体所为而并非两申请再审人所为,并非两申请再审人对自己商标的宣传,且媒体的报道均是对“伟哥”的药效、销售情况、副作用的——些介绍、评论性文章。辉瑞制药公司也明确声明“万艾可”为其正式商品名,并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”,亦不能确定为反映了两申请再审人当时将“伟哥”作为商标的真实意思。故申请再审人所提供的证据不足以证明“伟哥”为未注册商标。原审法院对“伟哥”是辉瑞公司的未注册驰名商标的事实主张不予支持,并据此认定东方公司和新概念公司生产、销售使用“伟哥”商标药品的行为,并未构成上述法律所规定的应当承担停止侵害的民事法律责任的情形,并无不当。

摘要2:无

广东省湛江市中级人民法院民事判决书(2014)湛中法民二终字第280号

摘要1:——交强险约定生效时间的认定
【案号】广东省湛江市中级人民法院民事判决书(2014)湛中法民二终字第280号
【裁判摘要1】某乙保险公司湛江支公司不服吴川市人民法院上述民事判决,向本院提起上诉称:一、我司与赵某对于保险合同何时生效的特别约定不属于格式条款,该条款不可能重复使用且预先拟定,原审法院将该特别约定认定为格式条款属认定事实不清、适用法律错误。二、我司已就保险合同特别约定“生效时间”及“零时起保”向赵某作出了明确说明,该特别约定不属于免责条款且并未违反法律禁止性规定。保险合同的生效时间以及保险期限均明确记载于投保单和正式保单上,如未与赵某协商确定,我司显然无法自行主观臆测填写上去。合同的生效条款、保险期限条款与免责条款分属不同的概念,不能混为一谈。该特别约定并未加重投保人责任、排除投保人依法享有的权利。在实际生活中,为了避免保险有意的衔接不上,绝大多数投保人都会在保险期限未到期之前提前购买保险并约定具体的生效及保险的起止期限。原审法院认定该特别约定违反保险法禁止性规定判定无效,属认定事实不清,适用法律错误。因此,请求二审法院撤销原判第一项,改判驳回李甲等六人对我司的全部诉讼请求。
【裁判摘要2】依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定,本院只对某乙保险公司湛江中心支公司上诉的请求和理由进行审查,不再对某甲保险公司湛江中心支公司原上诉的请求和理由进行审查。因某乙保险公司湛江中心支公司上诉只对交强险是否生效存有异议,而对于原审判决认定的李甲等六人应得赔偿项目的赔偿数额并无异议,故本院对于各方当事人无异议的赔偿项目数额予以确认。根据某乙保险公司湛江中心支公司的上诉请求和理由,本案争议的焦点问题是某乙保险公司湛江中心支公司应否在交强险的限额内承担赔偿的问题。

摘要2:无

最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第31号

摘要1:【案号】最高人民法院执行裁定书(2015)执复字第31号
【提示】当事人对执行监督行为不服的,不应通过提出异议救济,可以另行启动审判监督程序进行救济。
【问题】能否以执行异议程序审查执行监督行为?
【裁判要旨】执行监督行为不属于《民事诉讼法》第225条所规定的执行行为,当事人、利害关系人如对执行监督行为不服,不应通过提出执行异议的方式予以救济,但可通过执行监督程序解决。

摘要2:【裁判摘要】《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定了当事人、利害关系人可以对违法执行行为提出异议。具体而言,主要可以针对两类执行行为提出异议:一是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施;二是执行的顺序、期间等应当遵守的法定程序。执行法院作出的其他侵害当事人、利害关系人合法权益的行为也属于违法执行行为的范畴。但是,并非对人民法院在执行中作出的所有行为均可以提出异议。就本案所涉的执行监督行为而言,执行监督与当事人、利害关系人提出执行异议等执行救济是两个不同的概念,是作为两种不同的纠错机制同时存在的。执行监督行为并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条所规定的执行行为,当事人、利害关系人如对执行监督行为不服,不应再行通过提出执行异议的方式予以救济,否则将导致程序的循环往复。当然,当事人、利害关系人如对执行监督行为不服,仍可依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第129条、第130条的规定,另行通过执行监督程序予以解决。本案中,济南中行对执行监督行为提出异议,不符合执行异议案件的受理条件,山东高院驳回济南中行的申请,符合法律及司法解释的规定。

债务人财产

摘要1:债务人财产即破产财产(区别在于其表明债务人即财产主体在破产程序中不同阶段的法律地位的不同):(1)债务人财产:破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产;债务人财产的概念,则适用于债务人的破产案件受理后至宣告破产之前对其财产的称谓,债务人财产在破产宣告后便改称为破产财产。(2)破产财产:债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产;破产财产的概念,适用于债务人被宣告破产后对其财产的称谓。

摘要2:【注解1】债务人财产是指属于债务人的、用以在破产程序中清偿债务人所有债务的财产。
【注解2】《企业破产法》施行后还能否根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条认定不属于破产财产范围?——(1)《破产案件若干问题规定》系为正确适用《企业破产法(试行)》所制定的司法解释,而随着2007年6月1日《企业破产法》的施行,《企业破产法(试行)》已经废止,针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用;(2)尤其是《企业破产法》施行后发布的《破产法司法解释二》第2条对不应认定为破产财产的情形作出了不同于《破产案件若干问题规定》第71条的规定,即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下,根据“新法优于旧法”的法律适用规则亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产。
【注解3】以物抵债裁定作出时间先于受理破产申请时间,以物抵债处分的相应财产不再纳入破产财产范围。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监93号

福建省高级人民法院关于审理工伤认定劳动保障行政案件若干问题的指导意见(试行)

摘要1:福建省高级人民法院关于审理工伤认定劳动保障行政案件若干问题的指导意见(试行)(2007年7月11日)
【目录】1.关于工伤的概念。2.关于事实劳动关系的认定。3.关于《工伤保险条例》中的用人单位的理解。4.关于《工伤保险条例》中的劳动者的理解。5.对《工伤保险条例》第十四条第(一)项规定的职工在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的,应当认定为工伤的理解。6.对《工伤保险条例》第十四条第(二)项规定的职工在工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的,应当认定为工伤的理解。7.对《工伤保险条例》第十四条第(三)项规定的(职工)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的,应当认定为工伤的理解。8.对(职工)在上下班途中,受到机动车事故伤害的,应当认定为工伤的理解。9.关于企业职工参加本单位(或单位分支机构)组织的集体活动时造成的伤害是否应认定为工伤的问题。10.如何理解《工伤保险条例》第十五条规定的“突发疾病”。11.如何理解《工伤保险条例》第十六条关于犯罪和违反治安管理不应认定为工伤的规定。12.如何理解“醉酒导致伤亡”。13.如何理解“自残或者自杀”。14.关于条例第十六条和第十四条、第十五条的关系问题。15.关于工伤案件的行政复议与行政诉讼的衔接问题。16.关于工伤认定行政诉讼案件的第三人问题。17.关于工伤认定案件的举证责任问题。18.关于工伤认定中程序瑕疵的审查处理和裁判方式问题。19.关于人民法院判决撤销劳动保障行政部门的工伤认定决定后是否同时判决限期重作问题。20.本意见仅供各地法院在审理工伤认定劳动保障行政案件时参考,不得对外引用,最高法院有新的规定,按新的规定执行。

摘要2

广州铁路运输中级法院行政判决书(2017)粤71行终193号

摘要1:【案号】广州铁路运输中级法院行政判决书(2017)粤71行终193号
【提示】社会保险行政部门以超过2年期限为由对当事人要求用人单位缴纳或补足社会保险费用的投诉不予受理的,属于法律适用错误。
【裁判要旨】社会保险行政部门责令用人单位对社会保险费的缴纳或者补足(社会保险稽核)没有期限规定,与《劳动保障监察条例》中规定的“违法行为查处”并非同一概念。社会保险行政部门以超过2年期限为由对当事人要求用人单位缴纳或补足社会保险费用的投诉不予受理的,属适用法律错误,人民法院应当依法予以撤销。

摘要2:【裁判摘要】《中华人民共和国社会保险法》第六十条第一款规定:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。……”第六十三条第一款规定:“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定:“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的,由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳;逾期仍不缴纳的,除补缴欠缴数额外,从欠缴之日起,按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。”根据上述规定,用人单位负有为劳动者参加社会保险,缴纳社会保险费的法定义务,非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。对于用人单位未按时足额缴纳社会保险费的,社会保险经办机构责令其限期缴纳或者补足并无期限限制。

惠尔普法|执行法院能否直接提取被执行人承包工程到期收益?

摘要1:解答:被执行人承包工程到期收益不属于被执行人在有关单位尚未支取的“收入”,执行法院不能直接提取,而只能对被执行人到期债权采取财产保全措施、通知有关单位协助执行。
【解读】协助执行人与导致债权第三人区别——
(1)概念不同:A.协助执行人是指作为民事执行主体以外的单位或者个人根据法院执行部门的通知负有配合法院执行部门采取执行措施的义务主体;B.到期债权第三人是指在民事执行程序中被执行人不能清偿债务但对第三人享有到期债权,法院根据申请执行人的申请对到期债权第三人的财产进行强制执行。
(2)法律地位不同:A.协助执行人不是执行当事人;B.到期债权第三人法院一旦对其强制执行则处于被执行人地位。
(3)义务来源不同:A.协助执行人的义务来源于其自身优势地位所带来客观上能够协助法院执行、调查的能力;B.到期债权第三人执行是一种对财产的执行方式。
(4)法律后果不同:A.协助执行是法定义务,不得拒绝;B.到期债权第三人有权拒绝法院履行债务的要求(在履行通知指定的期限内提出异议),法院不能对提出异议的第三人强制执行,对提出异议不进行审查。

摘要2:【注解】(1)执行法院裁定第三人协助扣留、提取被执行人收入,第三人收到协助执行通知书后擅自向被执行人或其他人支付,根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第30条规定,执行法院有权责令限期追回,逾期未追回应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。(2)执行法院执行被执行人对第三人到期债权,执行法院根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第51条规定“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任”的前提条件是第三人没有提出异议;只要第三人提出异议,则执行法院不能执行到期债权,也不能根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第51条规定追究第三人责任,更不能根据第30条关于擅自支付收入的规定追究第三人责任。
【注释】对被执行人欠付工程款的第三人界定为到期债权次债务人而非协助执行人(明显不属于劳动报酬关系)。

江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00148号

摘要1:【案号】江苏省高级人民法院民事判决书(2015)苏商终字第00148号
【裁判摘要】根据《中华人民共和国担保法》第十五条的规定,保证合同应当包括被保证的主债权种类及数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间、双方认为需要约定的其他事项。第二十一条规定,保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。根据上述法条可见,“主债权的种类及数额”与“保证担保的范围”系不同的概念,无论主债权种类中有无列明实现债权的费用,除非合同特别约定将该部分费用从保证担保范围内剔除,实现债权的费用均属于保证担保的范围。本案中,保证合同并无除外的特别约定,相反,还再次列明了包括律师费在内的实现债权的费用属于保证担保范围。故盐州公司应对祥欣公司实际支付的律师费承担保证责任。盐州公司以《保证合同》载明的主债权种类中未列明律师费为由,要求仅对本金及利息承担保证责任,与法律规定不符,本院不予支持。

摘要2

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终57号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民终57号
【裁判要旨】分期付款买卖的买受人未支付到期价款金额达到全部价款的五分之一,出卖人可以请求支付全部价款的规则适用于建设工程合同领域。
【要旨】设计采购施工总承包(EPC)与建设运营转让承包模式(BOT)的区别。
【摘要】建设工程领域的所谓EPC承包模式,即Engineering—工程设计、Procurement—设备采购、Construction—组织施工,通称设计采购施工总承包。BOT承包模式,即Build—建设、Operate—运营、Transfer—转让,通常是指政府部门就某个基础设施项目签订特许权协议,授权签约的私企来承担该项目的投资、融资、建设和维护。在特许期限内,许可其融资建设和经营特定的公共基础设施,并通过向用户收费或出售产品以清偿贷款,回收投资并赚取利润。政府对该公共基础设施有监督权、调控权,特许期满,签约的私企将该公司基础设施无偿或有偿移交给政府部门。

摘要2:【法条链接】《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)
二、工程总承包的基本概念和主要方式
  (一)工程总承包是指从事工程总承包的企业(以下简称工程总承包企业)受业主委托,按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶段的承包。
  (二)工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业;分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。
  (三)工程总承包的具体方式、工作内容和责任等,由业主与工程总承包企业在合同中约定。工程总承包主要有如下方式:
  1、设计采购施工(EPC)/交钥匙总承包
  设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
  交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸,最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。
  2、设计—施工总承包(D-B)
  设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定,承担工程项目设计和施工,并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。
  根据工程项目的不同规模、类型和业主要求,工程总承包还可采用设计—采购总承包(E-P)、采购—施工总承包(P-C)等方式。

最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终753号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终753号
【要旨】质量保修期与缺陷责任期系不同的概念
【裁判规则】在工程中途停工退场的情况下,以工程价款结算之日作为工程价款优先受偿权的起算之日。
【提示】上诉人当庭增加的上诉请求是否属于案件二审审理范围?
【裁判摘要】《民诉法》第164条第1款关于15日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限,而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限——本院认为,首先,原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民诉法》)第一百一十九条第三项之规定,于起诉时提出具体的诉讼请求和事实、理由后,仍有权依据《民诉法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)第二百三十二条之规定,在法庭辩论结束前增加诉讼请求。虽然《民诉法》第一百六十五条规定,上诉人所递交上诉状的内容应包括上诉的请求和理由,但依照《民诉法》第一百七十四条关于二审法院审理上诉案件除依照二审程序的相关规定外,适用第一审普通程序的规定,不应将《民诉法》第一百六十五条关于上诉请求的规定理解为上诉状递交之时上诉请求即应固定而不得增加。其次,《诉讼费用交纳办法》第二十条规定上诉人应预交案件受理费,而依据《最高人民法院关于适用(诉讼费用交纳办法)的通知》第二条,当事人逾期不按照《诉讼费用交纳办法》第二十条规定交纳案件受理费或申请费并且没有提出司法救助申请,或者申请司法救助未获批准,在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的,由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。因上诉请求的具体内容与案件受理费的数额直接相关,上诉人在上诉期满后所应缴纳的案件受理费仍应依其具体的诉讼请求最终确定,在不超出原诉请范围的前提下,如上诉人此时增加上诉请求并依此交纳案件受理费,并不存在不予准许的明确依据。因此,《民诉法》第一百六十四条第一款关于十五日的上诉期限系规制当事人上诉权行使的期限,而非规制上诉人上诉请求具体内容的期限。如果将十五日上诉期限理解为规制上诉人上诉请求具体内容的期限,在案情较为复杂的情况下,可能迫使上诉人为规避诉讼风险而对一审裁判内容一律全部提出上诉,这既可能平添当事人的诉累,亦不利于节约司法资源。再次,比较泸州七建上诉状中载明的上诉请求及其当庭所增加诉请的内容,本院认为泸州七建并不存在诉讼偷袭的不当诉讼目的

摘要2:【裁判摘要(续)】而且,泸州七建作为本案原审原告提起本案诉讼时,其当庭所增加诉请的内容并未超出其原审所提诉请的范围。针对该当庭增加的诉请内容,乾泰公司一审进行过答辩,一审法院对此进行了审理。二审对于该当庭增加的诉请内容予以审理,并不必然导致乾泰公司诉讼防御的不便。最后,当事人提起上诉后,一审判决并未发生法律效力,允许泸州七建在不超出原诉请的范围内于二审庭审辩论结束前增加上诉请求,并不会当然损害乾泰公司的实体权利,且有利于实质性解决全案纠纷。被上诉人因泸州七建增加上诉请求导致的不利主要系程序上的不利,在保障乾泰公司的答辩权利,且在由此增加的诉讼成本对乾泰公司予以完全补偿的前提下,该程序上的不利亦可最大程度予以化解。事实上,在本院当庭询问乾泰公司的意见,并告知乾泰公司有权就增加的诉请部分另行要求答辩期限,以及因此导致其可能因重新组织证据、再次开庭等而增加的诉讼成本可以要求泸州七建承担的情况下,乾泰公司已当庭对增加的诉请予以答辩,且在庭审后合理时间内乾泰公司并未提出另行开庭的请求。
【注解】(1)允许上诉期满后增加上诉请求;(2)不允许上诉请求超过原审诉讼请求范围。

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