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工程量

摘要1:当事人对工程量有争议确认规则;提示1:经建设单位聘用的监理工程师签认的工程量月报表,原则上不能直接作为工程结算依据;提示2:工程量变化超过约定或者规定范围可导致计价标准变化

摘要2

最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意

摘要1:最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见([2001]民一他字第2号 2001年4月2日)
【摘要】
①审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。
②只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。

摘要2

最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函

摘要1:最高人民法院关于如何理解和适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的复函([2005]民一他字第23号)
【摘要】适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定,不能简单地推论出,双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复,则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示,承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。

摘要2

建设工程施工合同诉讼主体

摘要1:【目录】建设工程施工合同的诉讼当事人确定;建设工程合同纠纷案件当事人;建设工程施工合同纠纷专属管辖;实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院;实际施工人以发包人为被告主张权利的,受到合同相对性严格限制(性质上属于代位权:一次代位);劳务分包不属于实际施工人,不能以发包人为被告主张权利;实际施工人;合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任;实际施工人起诉承包人和发包人的诉讼管辖;非建筑工程施工合同当事人但实际形成债权债务关系的亦具备诉讼主体资格;挂靠情形下的实际施工人是否可以直接起诉发包方?提示8:层层转包中,实际施工人起诉要求所有转包人、违法分包人均承担责任的处理;将收取工程款人员、收取材料人员列为诉讼第三人
【注解1】实际施工人可以作为原告以转包人、违法分包人、发包人为被告直接起诉主张工程款:(1)“发包人”为与承包人直接签订建设工程施工合同的当事人(不包括转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人);(2)实际施工人仅限于违法分包及非法转包法律关系中的实际施工人而不包括挂靠施工中的实际施工人(建筑工人追索欠付工资或劳务报酬不属于建设工程施工合同纠纷范畴而应按照劳动关系或者雇佣关系处理);(3)法院不主动依职权追加发包人作为共同被告;(4)发包人、转包人、违法分包人可以成为共同被告。
【注解2】实际施工人构成要件:(1)实际施工人与发包人之间没有合同上权利义务关系;(2)实际施工人与转包人及违法发包人之间存在转包或者违法分包的无效合同关系,实际施工人依据无效合同关系享有独立请求发包人支付工程款的权利。
【注解3】建设项目施工负责人或者管理人不是建设工程施工合同主体,不符合实际施工人条件,不能以合同当事人名义提出支付工程款的请求。——参考案例:最高人民法院(2009)民一终字第75号
【注解4】(1)肢解分包存在多个实际施工人发包人在欠付工程款范围内按实际施工人欠付工程款比例承担支付责任;(2)发包人如不存在过错不应承担诉讼费用。——参考案例:贵州省黔西县人民法院民事判决书(2020)黔0522民初331号
【理解与适用1】2015年,最高人民法院召开的第八次全国法院民事商事审判工作会议进一步指出:“对于《建设工程司法解释》第二十六条规定,目前实践中执行的比较混乱,要根据该条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,

摘要2:(续)只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。”——杜万华主编:《﹤第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要﹥理解与适用》,人民法院出版社2017年,第60页。
【理解与适用2】根据《2004年解释》第一条、第四条与第二十五条、第二十六条等规定,无效施工合同的承包人被称为实际施工人。……《2018年解释》及本解释沿用实际施工人的提法。根据司法解释,所谓实际施工人,是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程建设的人,包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人员、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。不过,根据《2004年解释》第二十六条和《2018年解释》第二十四条、第二十五条,只有转包的承包方、违法分包的承包方作为实际施工人,才享有直接向发包人提起诉讼的权利。本解释保留《2018年解释》的规定。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P363
【理解与适用3】“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念(备注:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、4、25、26条),旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等,包括:(1)转包合同的承包人;(2)违法分包合同的承包人;(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。——《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》P445
【注解5】建设工程施工合同司法解释所指的实际施工人应系无效的转包合同的承包人和无效的分包合同的承包人(不包括有效分包合同的承包人)。——参考案例:(2022)粤01民终10259号
【注解6】发承包未结算实际施工人请求发包人支付工程款不支持。——(2021)粤民申7270号
【注解7】以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回实际施工人起诉不符合法律规定。——参考案例:(2023)最高法民再2号
【注解8】实际施工人向尚未结算发包方主张工程款款不予支持。——参考案例:(2021)最高法民申6156号

签证

摘要1:工程签证是指工程承发包双方的法定代表人及其授权代表等在施工过程及结算过程中对确认工程量、增加合同价款、支付各种费用、顺延竣工日期、承担违约责任、赔偿损失等内容所达成一致意见的补充协议。

摘要2:【注解1】建设工程签证是指在施工履行过程中承发包双方根据合同的约定,就合同价款之外的费用补偿、工期顺延以及各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议:(1)现场经济签证;(2)工期签证。
【注解2】工程签证单上“量”“价”未被确认如何处理?——(1)发包人对于签证公司的真实性没有异议,但不予确认工程签证单记载的工程量或工程价款,如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明;(2)发包人施工指令下的无效工程签证所记载的工程量或工程金额不能适用,如双方协商不成可委托司法鉴定予以查明(施工合同明确约定了无效签证范围的工程签证不应被采信应通过司法鉴定予以确定);(3)发包人不认可承包人在工程签证但上申报工程量或价格而是在签证但上另行确认一个具体金额或工程量,虽然承包人未提出异议而是继续施工但不能就此认定承包人接受或认可了发包人对签证工程的“量”或“价”的意见,发包人单方在工程签证上的批价、批量不应予以认定,无法通过举证查明的,可委托司法鉴定予以查明。
【注解3】未经发包人同意的增加工程项目或工程量——(1)以不予认定承包人的单方签证为基本原则(《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第20条”可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量“以“承包人能够证明发包人同意其施工”为前提条件);(2)例外情形下可以有条件认定承包人单方签证效力(能够认定发包人知晓承包人增加施工而无异议且客观上使发包人获得较大收益)。

索赔

摘要1:(1)索赔是指承包人向发包人要求确认事实、追加价款、顺延工期、确认结算的请求。
(2)工程索赔通常是指在工程合同履行过程中,合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害,通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为(即在合同履行过程中,当事人对于非自身因素而受到的损害向对方当事人提出的经济补偿和或工期顺延的要求)。

摘要2:【注解1】停窝工损失中的待工工资不应该将建设工程施工利润计算在内。
【注解2】承包人不按合同约定程序索赔停工、我国损失不予支持|关于2006年11月至2009年4月期间的停窝工损失问题......在中铁公司未依据合同通用条款第53条约定履行索赔程序的情况下,根据该条的进一步约定,中铁公司无权获得该部分诉请款项的赔偿,而其在本案中主张由法院酌定瑞讯公司赔偿该停窝工损失400万元,无事实及法律依据,应予驳回。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2014)民一终字第56号《中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通开发有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》

推荐|建设工程合同纠纷解读

摘要1:【关键词】建设工程合同;建设工程勘察合同;建设工程设计合同;建设工程施工合同;建设工程监理合同;建设工程合同订立;发包人主体资格及发包人义务;发包人责任;承包人资质及承包人义务;办事处、项目部法律地位;建设工程施工合同解除权;建设工程合同禁止性规定;肢解分包;转包;挂靠;非法分包;分包;指定分包;联合承包;劳务分包;无效建设工程施工合同;垫资条款;黑白合同;开工日期;竣工日期;工期;建设工程合同质量责任;建设工程竣工验收及验收备案制度;建筑工程质量保证(保修)制度;工程量;工程造价;工程价款结算;签证;索赔;竣工结算文件自动成就条款;工程款利息;工程款支付;建设工程承包人优先受偿权;工程款纠纷起诉条件;建设工程施工合同诉讼主体;挂靠经营;建设工程鉴定

摘要2:无

鉴定意见

摘要1:什么是鉴定意见?什么是鉴定人?——鉴定意见(专家意见、专家证言)是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识、科技手段,对案件中的专门性问题进行分析、判断所作出的书面意见(科学证据、意见证据)
【鉴定人出庭费用的负担】;【申请重新鉴定的情形及后果】;【当事人单方自行委托鉴定的效力】;【对鉴定意见撤销的限制】;【鉴定人对异议及询问的答复】;【鉴定人拒不出庭的后果】;【对证人、鉴定人、勘验人合法权益的保护和对有关妨碍民事诉讼行为的制裁】

摘要2:问题01|什么是鉴定意见? 问题02|什么是鉴定书?问题03|当事人对鉴定意见异议有哪些规定?问题04|鉴定人能否不出庭作证?问题05|什么是鉴定人出庭作证制度?问题06|鉴定人出庭费用如何预交和负担?问题07|鉴定机构能否撤销鉴定意见?问题08|对鉴定人合法权益保护及妨碍行为制裁如何规定?问题09|当事人应当申请鉴定而未依法提出申请,法院是否可以职权决定进行鉴定?问题10|鉴定费由哪一方承担?提示2:造价审计;提示3:财政评审中心做出审核结论能否作为工程款结算依据

最高人民法院关于执行《封闭贷款管理暂行办法》和《外经贸企业封闭贷款管理暂行办法》中应注意的几个问题的通知

摘要1:最高人民法院关于执行《封闭贷款管理暂行办法》和《外经贸企业封闭贷款管理暂行办法》中应注意的几个问题的通知(法发〔2000〕4号)
【摘要】
  一、人民法院审理民事经济纠纷案件,不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或者先予执行。
  二、人民法院在执行案件时,不得执行被执行人的封闭贷款结算专户中的款项。
  三、如果有证据证明债务人为逃避债务将其他款项打入封闭贷款结算专户的,人民法院可以仅就所打入的款项采取执行措施。
  四、如果债权人从债务人的封闭贷款结算专户中扣取了老的贷款和欠息,或者扣收老的欠税及各种费用,债务人起诉的,人民法院应当受理,并按照《封闭贷款管理暂行办法》第十四条的规定处理。债务人属于外经贸企业的,则按照《外经贸企业封闭贷款管理暂行办法》第二十一条的规定处理。

摘要2

最高人民法院执行局(2010)执监字第16号函

摘要1:最高人民法院执行局关于法院能否以公司证券登记结算地为财产所在地获得管辖权问题的复函(2010年7月15日 [2010]执监字第16号函)
【要旨】证券登记结算机构是为证券交易提供集中登记、存管与结算服务的机构,但证券登记结算机构存管的仅是股权凭证,不能将股权凭证所在地视为股权所在地。由于股权与其发行公司具有密切的联系,因此,应当将股权的发行公司住所地认定为该类财产所在地。

摘要2:无

合同无效法律后果

摘要1:【九民会议纪要标签】→【合同不成立、无效或者被撤销的法律后果】【财产返还与折价补偿】【价款返还】【损害赔偿】【合同无效时的释明问题】【撤销权的行使】【案外人依据另案生效裁判对金钱债权的执行提起执行异议之诉】
【民法典标签】 →D157【民事法律行为无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果】;D507【争议解决条款效力】;D557【债权债务终止情形】
《民法典合同编司法解释》第24条关于合同无效之返还财产规定;《民法典合同编司法解释》第25条关于合同无效之资金占用费规定

摘要2:【注解】(1)一审法院可以释明对合同未成立、无效或者被撤销的法律后果;(2)一审法院未释明(一审法院并没有违反职权,没有出现适用法律错误的情形,当事人不得以一审法院未释明为由提起上诉),当事人提起上诉的,二审法院可以直接释明并改判(二审法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决,可以直接释明并改判);(3)如果返还财产或者赔偿损失的范围确实难以确定或者双方争议较大的,也可以告知当事人通过另行起诉等方式解决,并在裁判文书中予以明确。——参考:《民事审判实务问答》271.二审法院对合同未成立、无效或被撤销的法律后果的释明及处理
【理解与适用】《民法典》第567条规定,合同权利义务关系终止不影响合同中有关争议解决方法的条款的效力,并未规定合同无效是否影响此种条款的效力。而《民法典》第507条规定的不受合同不生效、无效、被撤销或者终止影响的条款,仅指争议解决条款,不包括结算和清理条款。反面解释就是,结算和清理条款因合同的无效而无效。——最高人民法院民事审判第二庭著《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》P92

买卖合同一般条款内容

摘要1:根据《民法典》第596条之规定,买卖合同的内容一般包括:(1)标的物的名称;(2)标的物的数量(包括计量单位和计量方法);(3)标的物的质量(品种、规格、品质等级、型号、级别等);(4)标的物的价款(价金);(5)履行期限(包括交货时间和付款时间);(6)履行地点和方式;(7)包装方式(包装物品或包装物;包装标的物的操作过程);(8)检验标准和方法;(9)结算方式(现金结算、转账结算);(10)合同使用的文字及其效力;(11)其他条款。

摘要2

借贷利率

摘要1:利率是指一定时期内利息的数额同借贷资金本金的比率,分为基准利率、法定利率、浮动利率、优惠利率、差别利率、加息、贴息借贷利率等。

摘要2:【注解1】根据《民法典》第680条第2款规定:“借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。”第3款规定:“借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。”
(1)没有约定利息:视为没有利息;
(2)利息约定不明确:
A.非自然人之间借款:按照达成补充协议→按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;
B.自然人之间借款:视为没有利息。
【注解2】视为没有利息:(1)借款合同没有约定利息;(2)自然人之间借款利息约定不明确。
【注解3】自然人民间解读合同中没有约定利息,应当视为没有利息;借款人自愿支付,可视为改订借款合同、为其增加利息支付的相关内容为新要约,出借人无异议并接受则为对要约进行承诺的意思表示,双方由此完成借款合同的改订,而新合同也因借款人完成利息(和本金)的支付而履行完毕,借款人不能以不当得利为由要求出借人返还已支付的利息。——参考:《民事审判实务问答》032.民间解读合同中没有约定利息,借款人自愿支付,但借款人又以不当得利为由要求出借人返还已支付的利息,人民法院是否支持
【注解4】当事人约定以物偿还债务的,如果偿还借款时所折算的金钱数额其年利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的,对于出借人对超过部分利息的诉讼请求不予支持。——参考:《民事审判实务问答》033.当事人约定以物来支付结算利息的,如果偿还借款时该物折算的金钱数额超过合同成立时一年期贷款市场报价利率4倍的,对于出借人就超出部分的请求,人民法院不予支持

异地通存通兑法律关系

摘要1:异地通存通兑法律关系:在异地通存通兑的情况下,开户行(发卡行)与付款行基于银行系统内部特约业务联合关系形成的代理代办结算关系。

摘要2

福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》

摘要1:福建省院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
【目录】1、问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力? 2、问:如何区分劳务分包与转包、违法分包? 3、问:被挂靠单位(出借名义的建筑施工企业)是否应对挂靠人在施工过程中的转包、购买施工材料等行为承担责任? 4、问:发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同,承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的,超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴? 5、问:建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格,发包人请求按照合同约定计算工程造价,而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的,如何处理? 6、问:建设工程施工合同约定的价款明显低于工程定额标准,已经超出一定合理范围的,当事人能否以合同约定价款明显违反定额为由,主张价款之约定无效,或者以显失公平为由,主张撤销或变更合同? 7、问:依据《合同法》第九十六条的规定,当事人一方行使约定或者法定解除权时,应当通知对方,合同自通知到达对方时解除,对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。建设工程施工合同的当事人未通知对方的,能否迳行向人民法院提起解除合同之诉? 8、问:一方当事人认为符合合同解除条件,但并未起诉请求解除合同,或者认为合同己经解除,而起诉请求对方承担恢复原状、采取其他补救措施、赔偿损失等合同解除的法律责任,审理后查明其解除合同之主张并未通知对方或者通知并未到达对方的,如何处理? 9、问:根据《合同法》第二百八十七条,建设工程合同一章没有规定的,适用承揽合同的有关规定,而《合同法》第二百六十八条规定,定作人可以随时解除承揽合同。建设工程施工合同的发包人能否据此行使任意解除权? 10、问:因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定,承包人拒绝修理、返工或者改建,发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程价款的,应否必须反诉?工程未经竣工验收交付使用的,发包人以工程质量不符合约定为由请求减少支付工程款,应否支持? 11、问:建设工程质量不合格,发包人拒绝由承包人修复而另行委托他人修复的,承包入应否承担修复费用?

摘要2:【目录(续)】12、问:最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定,造成建设工程质量缺陷,承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任",应加何理解? 13、问:承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收,而验收后工程质量不合格需要返工的,能否以承包人提交验收报告之日为竣工日期? 14、问:当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复,但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件,发包人未在约定的期限内答复,承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的,应否支持?承包人提交的竣工结算资料不完整,发包人未在约定期限内答复的,如何处理?如果当事人未约定答复期限,能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定,认定双方约定的答复期限为28日? 15、问施工过程中,发包方工作人员确认的工程量以及价款等的签证能否作为工程价款的结算依据? 16、问:人民法院在审理建设工程施工合同案件时,是否可以主动对工程造价进行鉴定?当事人不申请鉴定导致工程价款无法确定的,如何处理? 17、问当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定的应付款时间是否可以作为承包人主张工程款的诉讼时效起算时间? 18、建设工程施工合同约定,工程竣工验收合格后支付工程款,但工程完工后,发包人拒不验收或者不组织验收,承包人起诉要求支付工程款的,如何处理? 19、问:建设工程施工过程中,因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因,当事人另行签订合同,变更了中标合同的内容,是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据? 20、问《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否适用于城镇个人自建房屋、农村建房合同或者房屋建筑之外的其他工程施工合同?

最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见

摘要1:最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002年8月5日)

摘要2:【备注1】《中国建筑第八工程局第二建筑公司鲁东公司与青岛创新置业有限公司、张磊、王凌、青岛齐元建设工程有限公司、淄博大安建筑安装工程有限公司建设工程款纠纷抗诉案》
【案号】最高人民法院(2010)民抗字第16号民事判决书
【摘要】最高人民法院认为:鲁东公司申诉称,根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第十八条“具备法人资格的承包人内部分支机构,在其营业执照的经营范围内对外签订的建设工程合同,应视为承包人对其行为已授权,其签订的合同有效,并应以该承包人的建筑资质等级结算工程款”的规定,鲁东公司系中八二建的内部分支机构,故本案合同应为有效。为此,原审适用法律错误。但最高人民法院并无鲁东公司如上所称的司法解释,故鲁东公司所称原审判决违反司法解释没有根据。
——江必新主编、最高人民法院审判监督庭编:《审判监督指导》总第37辑,人民法院出版社2012年版,第171~172页。
【备注2】《河南顺豪房地产开发有限公司、黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【案号】最高人民法院民事裁定书(2018)最高法民申1242号
【摘要】至于顺豪公司所依据的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》,并非本院发布的司法解释,不作为裁判依据。
【备注3】《郑州市骨科医院、张瑞建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》
【案号】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申1873号
【摘要】经查,骨科医院据以主张适用的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》并非颁布实施的合法有效的规定,亦无《建筑安装工程费用项目组成与计算》这一文件,而住房和城乡建设部印发的《建筑安装工程费用项目组成》并非司法解释,效力位阶低于前述司法解释,且修改后并未规定直接费用和间接费用的支付条件。

最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见

摘要1:最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见([2001]民一他字第2号 2001年4月2日)
【摘要】审计是国家对建设单位的一种行政监督,不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下,才能将审计结论作为判决的依据。

摘要2

金牌辩护:非法经营罪

摘要1:非法经营罪是从原1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来,规定在现行《刑法》第225条,该罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款,有“口袋罪”嫌疑。随着《刑法》修正案(七)将“非法从事资金支付结算业务的”行为纳入非法经营罪,信用卡套现成为非法经营罪的犯罪行为。

摘要2

什么是查询、扣押、冻结、划拨、变价金融资产?

摘要1:【问题解答】问题1:法院在哪些情况下有权查询、冻结、划拨被执行人的存款?问题2:金融机构擅自解冻被人民法院冻结的款项,致冻结款项被转移的,应承担哪些责任?问题3:被执行人为金融机构,对其交存在人民银行的存款准备金和备付金能否冻结和扣划?问题4:法院冻结、划拨被执行人存款有哪些要求?问题5:什么是企业事业单位单位银行结算账户?问题6:军队、武警部队等保密单位的存款能否冻结和划拨?问题7:人民法院能否冻结、扣划银行承兑汇票保证金?问题8:企业在银行存款被冻结后,银行应否支付被冻结期间的存款利息?问题9:对存款执行有哪些限制?

摘要2:【提示】被执行人与案外人之间关于借用账户的协议,能否作为资金归属的依据,在司法实践中存在争议。一种意见认为,应当按照银行账户记载的情况确认资金的归属。另一种意见认为,借用账户虽然违反了国家相关管理规定,但并不影响对账户内资金归属的确认。我们认为,第一种意见比较合理。《物权法》第二十三条规定“动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。”货币作为一种特殊动产,其本身存在无法辨别的困难,同时又是一种价值符号,流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式,在银行账户发挥其流通功能的情形下,账户内货币的占有与所有高度一致,只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为,所有权自交付时发生转移。

最高人民法院执行工作办公室关于股民保证金不宜作为证券公司财产执行的函

摘要1:最高人民法院执行工作办公室关于股民保证金不宜作为证券公司财产执行的函(1997年9月5日 法经[1997]300号)
【摘要】
  据全国证券回购债务清欠办公室和江西证券公司反映,盐城市中级人民法院在执行该院 [1995]盐法经初字第84号、85号民事判决书过程中,于今年7月31日扣划了被执行人江西省证券公司上海业务部在工商银行上海市分行营业部开设的深圳股票交易资金清算户上的资金 1426万元,该账户上的资金全部为客户保证金,此资金的划拨,影响了股民进行股票交易和提出存款,影响到社会的安定团结。
  我院认为,证券机构代理股民买卖股票的资金即股民保证金,其所有权属于股民。证券经营机构必须通过保证金账户保证股民经营的正常清算支付。证券经营机构在银行开立的证券经营资金结算账户,是股民保证金账户的存在形式,人民法院在执行以证券经营机构为被执行人的案件时,可以通过冻结证券商自营账户上的资金、股票、国库券以及其自有财产的办法解决,不宜冻结、扣划证券经营机构在其证券经营资金结算账户上的存款。
【要旨】股民保证金不宜作为证券公司财产执行。

摘要2

能否执行封闭贷款?

摘要1:【要旨】(1)人民法院审理民事经济纠纷案件,不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或者先予执行。(2)人民法院在执行案件时,不得执行被执行人的封闭贷款结算专户中的款项:如果有证据证明债务人为逃避债务将其他款项打入封闭贷款结算专户的,人民法院可以仅就所打入的款项采取执行措施。

摘要2

什么是企业事业单位单位银行结算账户?

摘要1:单位银行账户分为(1)基本存款账户、(2)一般存款账户、(3)专用存款账户和(4)临时存款账户。

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以房抵债应注意操作策略

摘要1:以房抵债是时下经常发生的经济业务。在资金周转不灵的情况下,债务方与债权方通过协商,用现有存量资产偿还债务就成了无奈的选择。特别是房地产开发企业,由于市场低迷,销售活动成效不明显,而建筑安装工程结算时间紧,在工程尾欠款无法兑付的情况下,开发商不得不选择以开发产品抵偿债务的方法。但是,对于以房抵债的涉税问题目前人们的认识并不全面,所以,在这里我们引用部分案例对相关问题进行简要分析。

摘要2

挂靠施工纠纷案件争议焦点问题评析

摘要1:【摘要】挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工虽然被法律所禁止,但在各种利益的驱动下,现实生活中挂靠施工现象往往屡禁不止,因挂靠施工所引发的纠纷也时有发生。尽管最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性的规定,但在具体个案的审理过程中,围绕着如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等等问题,当事人仍然争论不休,同时其中大部分问题在司法解释中又找不到直接的答 案,研究挂靠施工纠纷案件中这些争议的焦点问题,对于法官审理或律师代理承办挂靠施工纠纷案件,都具有现实的应用价值。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2002)民一终字第10号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2002)民一终字第10号
【提示1】建设工程施工合同中约定审核结算书的条件未成就时,法院委托中介机构对工程量和工程价款进行鉴定,当事人在法院组织下就鉴定结论质证后,未提出足以反驳的相反证据和理由的,可以认定其证明力
【裁判要旨1】本案中,当事人没有认可结算书,双方在合同中约定的认可结算书的条件尚未成就,不能以结算书作为工程款结算的依据。故一审法院依职权委托鉴定机构对有关工程造价进行鉴定。一审期间,该院已组织双方当事人多次质证,由鉴定机构就有关情况作了说明,并根据质证情况对鉴定结论作乐相应调整;二审中,当事人对该鉴定结论中的部分内容提出异议并提交了相关证据。经二审合议庭组织双方当事人对有关证据进行质证,对相关事实进行核对,在对有关证据证明的属于计算方法涉及的相关内容进行相应调整后,有关鉴定结论可以作为认定本案讼争工程造价的基本依据。
【提示2】建设工程施工合同中发包方对承包方处以罚款,不受法律保护。
【裁判要旨2】在建设工程施工合同中,发包方不具有行政执法部门的职能,无权对承包方进行罚款,双方所签订合同中对此又没有专门约定,故承包方提出罚款属于发包方滥用业主优势进行的非法罚款,不应从工程款中扣除的理由成立,应予支持。
【裁判规则】建设工程施工合同不再履行后,承包方应向发包方移交按照国家有关规定应当移交的有关施工资料,配合裕达公司办理竣工验收手续。

摘要2:法公布(2002)第41号
【载《最高人民法院公布裁判文书(2002年)》,第381-400页】

程量清单计价与传统的定额计价的差别

摘要1:工程量清单计价模式究竟是怎样的一种工程造价计价方法呢?清单计价与定额计价最根本的不同就在于定价权的归属上,是市场形成价格,还是政府定价的问题。工程量清单计价就是招标人在招标文件中列出拟建工程的工程数量表(也称工程量清单),投标人按工程量表、招标文件要求自主报价,通过评标竞争确定工程造价的形式。虽然工程量清单计价形式上只是要求招标文件中列出工程量表,但在具体计价过程中涉及到造价构成、计价依据、评标办法等一系列问题,这些与定额预结算的计价形式有着根本的区别,所以说工程量清单计价又是一种新的计价形式。

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最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2012)民申字第430号
【裁判要旨】根据《解释》第二十一条之规定,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。首先,从文义上对上述条款进行理解,另行签订的合同与备案合同的主体应一致,“另行订立”是指合同实质内容的变更,而非合同主体的变更。第二,结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议,可见,《解释》第二十一条的立法本意之一系避免招标人利用优势地位,迫使中标人在价款等方面做出让步,从而保护中标人的合法权益不受侵犯。对于非法转包、违法分包等行为,法律是予以禁止的,不应过分保护,因此《解释》第二十一条中所指的“当事人”,不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。第三,从合同相对性上看,弘盛公司并非备案合同的签订主体,而只是两份三方合同的当事人,故两份备案合同在天成公司与弘盛公司之间就不会形成法律约束力,两份备案合同不能成为工程价款的结算依据。

摘要2

宁德市中级人民法院(2011)宁民终字第447号民事判决书

摘要1:——本案法律关系是雇佣还是承揽,是否适用过失相抵原则?
【案号】宁德市中级人民法院(2011)宁民终字第447号民事判决书
①宁德市中级人民法院认为:A.劳动关系的认定应以劳动者是否受用人单位的劳动管理,是否从事用人单位安排的有报酬的劳动,及劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分来认定。而承揽合同则是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。本案上诉人兰罗招在取土地点取土大致时间等均受上诉人郑细松支配,上诉人郑细松按车与上诉人兰罗招结算工资,其目的在于鼓励上诉人兰罗招多去土。而承揽关系则具有较为宽松和自由的劳动时间和地点,在规定的时间内完成任务即可。因此,上诉人兰罗招的劳动受上诉人郑细松支配,双方之间的关系应认定为雇佣关系。B.上诉人兰罗招在司法鉴定中没有对自己丧失劳动能力情况进行鉴定,仅对伤残情况区分等级,致使原审无法认定被抚养人生活费,属举证不能。C.取土工作并非特别危险,只要稍微注意安全即可。但上诉人兰罗招在取土过程中,发生泥土坍塌,并造成人身损害,说明取土人员对安全工作疏忽大意,其本身具有过错,应承担责任。原审认定兰罗招应承担20%责任,上诉人郑细松承担80%责任是适当的。
②过失相抵原则:A.法律依据:《民法通则》第131条规定“受害人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵害人的民事责任。”《侵权责任法》第26条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”B.适用范围:适用于过错责任、无过错责任领域。
③雇佣关系适用无过错责任原则。

摘要2:无

最高人民法院民事判决书(2011)民提字第304号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第304号
【提示】给付租金请求权的诉讼时效期间从最后履行期限届满之日起算。
【裁判摘要】虽然《工商综合楼租赁使用合同》约定的租金支付方式为分期履行,使得各期租金的支付具备一定的独立性,但该独立性不足以否认租金债务的整体性。若从每一期租金债务履行期限届满之日分别计算诉讼时效,则不仅割裂同一合同的整体性,而且将导致债权人因担心其债权超过诉讼时效而频繁地主张权利,动摇双方之间的互信,不利于保护债权人,更将背离诉讼时效制度的价值目标。本案双方签订长达18年的租赁合同,无疑是基于长期合作和互信。在《工商综合楼租赁使用合同》正常履行且双方合作愉快、交往顺利的情况下,海港区工商局有理由相信华侨大酒店会依约履行租赁合同项下的租金支付义务,其未在2000年当期租金履行期限界至时立即主张支付租金,与其说是放弃该期间内的租金,毋宁说是基于维护双方的友好合作关系和对华侨大酒店的信任和谅解,符合社会经济交往的习惯,不应被认定为怠于行使权利。华侨大酒店于2001年被吊销营业执照,但与本案租赁合同相关的权利义务均由其股东八大处公司顺利承接,未对海港区工商局行使权利造成实际影响,华侨大酒店提出海港区工商局应在其营业执照被吊销后及时主张权利,其主张没有充分的事实依据。尽管本案争议租金的履行期限是2000年12月15日,但租赁合同履行期至今尚未届满,按照公平原则及诚实信用原则,海港区工商局对于同一租赁合同项下的租金当可在合同履行期内要求债务人依约履行支付义务。
【解读1】
①对于定期金债权的诉讼时效起算点,并没有确定一个绝对的标准,即绝对的认为从最后一期履行期限届满之日起算或者从每一期履行期限届满之日起算,而是明确应根据个案的具体情况进行认定。
②最高人民法院发函(2004)22号《关于继续性租金债权的诉讼时效期间如何计算的请示的答复》规定,“对分期履行合同的每一期债务发生争议的,诉讼时效期间自该期债务履行期限届满之次日起算。”只是对个案的法律问题作出的规定,并非司法解释,不具有普适性。

摘要2:【解读2】分期缴纳租金的租赁合同应按照最后一期租金计算诉讼时效。
【裁判规则】对于约定了分期缴纳租金的租赁合同,各期租金的诉讼时效应分别计算还是一并计算向来存在一定争议。在同一租赁合同项下,虽然各期租金的支付具有一定的独立性,但该独立性不足以否认租金债务的整体性。若从每一期租金债务履行期限届满之日分别计算诉讼时效,则不仅割裂同一合同的整体性,而且将导致债权人因担心其债权超过诉讼时效而频繁地主张权利,动摇双方之间的互信,不利于保护债权人,更将背离诉讼时效制度的价值目标。因此,在租赁合同持续履行的前提下,各期租金的诉讼时效可一并结算,只要债权人提起诉讼时尚未超过最后一期租金的诉讼时效即可。