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最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复

摘要1:最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向担保人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复(2003年9月8日 [2003]民二他字第25号)
【摘要】《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权,以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。请示所涉案件的保证人—个旧市配件公司于保证期间内,在所担保的债权转让协议上签字并承诺“继续履行原保证合同项下的保证义务”即属《担保法》第二十六条第一款所规定的债权人要求保证人承担保证责任的规定精神。依照本院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定,自保证人个旧市配件公司承诺之日起,保证合同的诉讼时效开始计算。

摘要2

最高人民法院关于担保人是否应代债务人偿还欠款问题的批复

摘要1:最高人民法院关于担保人是否应代债务人偿还欠款问题的批复(1957年6月25日法研字第12837号)
【摘要】债务人到期不还欠款,担保人应依照原来约定履行法律义务,也就是代债务人清偿欠款。担保人代债务人清偿欠款后,有权要求债务人向担保人偿还他已经代为清偿的欠款。至于临清市人民法院认为“卢金城并承认偿还此款”就不能再让丁金杯负责还款的看法是不对的。只要债务人还没有清偿,担保人就有代为清偿的责任。

摘要2

当事人一方提出要求

摘要1:《民法通则》规定的“当事人一方提出要求”应指权利人主张权利,是指权利人直接向义务人要求履行义务(采取到达主义);《民通意见》第173条规定为诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断——《民法典》第195条第1项规定为“权利人向义务人提出履行请求“(又称”权利人向义务人主张权利“)。
【目录】权利人主张权利构成要件;直接送交主张权利文书方式;间接送交(信件或者数据电文等间接方式送交)主张权利文书方式;金融机构扣收欠款本息行为;公告催收债权方式;主债权人向与保证人具有同一法定代表人的主债务人送达催收债权文书,该催收行为对保证债务是否具有诉讼时效中断效力;债权人向债务人发出询证函是否具有诉讼时效中断效力;催收方式效力认定;当事人一方提出要求采发出主义还是送达主义?
【注释1】《民法典》第137条第1款规定“以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。”第2款规定“以非对话方式作出的意思表示,到达相对人时生效。......”——“当事人一方提出要求”诉讼时效中断应当采取到达主义。
【注释2】诉讼时效制度受到诚信原则限制——(1)在适用诉讼时效制度时,不违反法律和基本法理的前提下,如果存在即可做有利于债权人的理解,也可做有利于义务人的理解的情形下,应做有利于债权人的理解;(2)如:权利人仅有邮寄催收债权文书的存根等证据,但没有义务人签收或者拒收等证明该催收文书到达义务人的证据,义务人对该催收行为进行否定——应当作宽松认定,认定权利人已发出催收债权文书,在债务人无证据证明系因权利人的原因导致催收文书确未到达义务人的情形下,认定构成“权利人向义务人提出履行请求”诉讼时效中断事由,诉讼时效中断。
【注释3】权利人直接向义务人的表见代理人送交履行义务文书是否构成诉讼时效中断?——权利人基于合理信赖认为表见代理人为义务人的合法代理人、权利人向义务人的表见代理人主张权利的意思表示应到达义务人,故具有诉讼时效中断的效力。
【注释4】法定代表人已变更,权利人仍向原法定代表人提出履行请求是否产生诉讼时效中断?|权利人向已经变更的原法定代表人提出履行请求属于“应当到达”的情形,诉讼时效中断——要件:(1)权利人不知道或者不应当知道义务人法定代表人已变更;(2)权利人履行请求已经到达原法定代表人。
【注释5】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于

摘要2:【注释5】权利人向担保人主张权利所具有的对从债务诉讼时效中断效力是否及于主债务人?——(1)基于从属性,权利人对从债务主张权利实质源于主债务的存在,实质上是权利人主张主债权;(2)主债权人对担保人主张权利所具有的诉讼时效中断效力当然应及于主债务(特殊规定)。→详见:【笔记】《民法典》实施后权利人向担保人主张权利诉讼时效中断效力是否及于主债务人?
【注解】“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回能否产生诉讼时效中断效力?|(1)“应当到达对方当事人”的主张权利的信件或邮件被退回应当认定产生诉讼时效中断的效力(《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第8条1款第2项规定);(2)除非对方有相反证据,在债权人提供催收通知邮件存根及内容情况下应认定其已主张权利。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再109号

实现担保物权案件

摘要1:担保物权实现是指担保物权人于其债权已届清偿期却未获清偿时,可处分担保财产,以使其债权优先受偿的行为(担保物权实现是在债务人不履行债务时,担保物权人经法定程序,通过将担保标的物折价、拍卖、变卖等方式,使其债权得到优先受偿的过程)。
【注释】实现担保物权案件执行范围仅限于裁定拍卖、变卖担保财产|实现担保物权案件执行程序中,无论提供担保的是主债务人还是第三人,执行法院均不能执行担保人的非担保财产——《民事诉讼法》第197条规定“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;......”已经将裁定执行的财产范围限定为“担保财产”,执行法院不应超越担保财产范围作出裁定并据以执行。

摘要2:【注解1】抵押权人申请实现抵押权不必以抵押人与抵押人就抵押的实现方式先行协商未达成协议为前提(《民法典》第410条只是赋予抵押权人更多的抵押权的实现途径,而不是申请人向法院申请实现担保物权的前提条件)。——参考:《民事审判实务问答》274.申请实现抵押权是否以抵押权人与抵押人就抵押权的实现方式先行协商未达成协议为前提
【注解2】《民事诉讼法司法解释》第371条规定对实现担保物权案件的审查是形式审查而非实质审查,法院的形式审查主要是审查担保物权实现的条件是否成就(包括担保物权是否有效成立、履行期限是否届满、担保物权的实现条件是否成就等)。——参考:《民事审判实务问答》275.对申请实现担保物权案件的审查是实质审查还是形式审查
【注解3】担保物权人通过非讼执行程序实现担保物权是否为担保物权人通过诉讼程序实现担保物权的前置程序?——(1)担保物权人可以选择非讼程序或者诉讼程序实现担保物权;(2)但如果担保物权人直接选择诉讼程序而担保人在诉讼中并未提出实质性争议,此时应由担保物权人承担诉讼费用(因担保物权人增加的费用应自行承担——参考《民法典担保制度解释》第45条第1款规定:“......因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖,担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的,人民法院应予支持”)。

执行担保

摘要1:执行担保是指执行程序中,因被执行人向法院提供担保并经申请执行人同意后暂缓执行,在被执行人逾期不履行时法院有权执行担保财产的制度。
【注解】法院一般对担保人提供的执行担保财产进行查封或者要求办理抵押登记(已被查封的财不宜再为其他案件提供执行担保)。

摘要2:【注解1】执行担保必须向法院作出明确的意思表示,符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件——(1)第三人表达自愿接受强制执行的意思表示必须是明确以书面形式作出且必须向人民法院作出;(2)其他形式意思表示均不能推断为向人民法院作出。
【注解2】广义执行担保包括——(1)执行和解中的担保;(2)为解除保全措施提供的担保;(3)第三人撤销之诉中第三人为中止执行提供的担保(《民事诉讼法司法解释》第299条);(4)执行异议复议中被执行人、利害关系人为停止处分措施提供的担保以及申请执行人为继续执行提供的担保;(5)案外人异议中案外人为解除控制措施提供的担保以及申请执行人为继续执行提供的担保;(6)案外人执行异议之诉中申请执行人为继续执行提供的担保,不予执行程序中被执行人为中止执行提供的担保;(7)被执行人为解除限制出境措施提供的担保;(8)被执行人为不被纳入失信名单提供的担保(《失信规定》第3条)等。
【注解3】(1)狭义执行担保仅指《民事诉讼法》第238条暂缓执行担保;(2)《执行担保规定》仅指《民事诉讼法》第238条规定的暂缓执行担保。
【注解4】第三人提供担保只需依照第三人所出具担保书或所签订担保条款的具体内容,针对所承诺担保事项、在担保范围内按照承诺的担保方式承担担保责任,不必然对被执行人所负全部债务承担连带清偿责任。
【注解5】执行担保应当出具公司决议。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执监420号
【注解6】不得将执行担保人变更、追加为被执行人,仅能执行担保财产或者保证人的财产。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复134号
【注解7】第三人提供物的担保的情况下,法院可执行债务人的一般责任财产。——参考案例:北京市第二中级人民法院执行裁定书(2022)京02执复100号

担保人追偿权

摘要1担保人的追偿权是指担保人代为债务人履行债务或者承担担保责任后,以债权人的身份在其承担担保责任的限度内请求主债务人赔偿的权利。

摘要2:【解读】《民法典担保制度解释》第13条将担保人之间追偿权仅限于以下三种情形:(1)担保人之间有约定相互追偿;(2)担保人之间约定承担连带共同担保(担保人之间约定承担连带责任);(3)各担保人在一份合同上签章、按指印。

最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿,该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复

摘要1:最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿,该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复(2009年5月8日 [2009]执他字第4号)
【摘要】对人民法院的生效判决已确定担保人承担担保责任后,可向主债务人行使追偿权的案件,担保人无须另行诉讼,可以直接向人民法院申请执行。但行使追偿权的范围应当限定在抵押担保责任范围内。

摘要2:无

最高人民法院民事判决书(2005)民四终字第21号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民四终字第21号
【裁判摘要】因主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,不承担民事责任;担保人有过错的,应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错,是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保,或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
【裁判意见】
担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错:担保人并非主合同的当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。
担保人的过错认定:
A.担保人明知主合同无效仍为之提供担保;
B.担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

摘要2:【摘要】在主合同无效导致担保合同无效的情形下,担保人并非主合同的当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此,担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。

破产和解后,清偿剩余债务的担保人无权再行追偿——担保人承担清偿责任后,因执行和解协议导致主债务消灭的,担保人不能再向破产和解、破产重整的债务人追偿

摘要1:【要旨】担保人承担清偿责任后,因主债务人执行和解协议而丧失了行使追偿权的基础,即主债务的消灭不是基于担保人已履行担保责任,而是基于和解协议执行完毕,故担保人不能再向破产和解、破产重整的债务人追偿。
【案例】最高人民法院《关于代为清偿的连带债务人是否有权向破产和解的债务人继续追偿问题请示的复函》(〔2010〕民二他字第15号)

摘要2

主债务人放弃时效届满抗辩权对担保人不生效力

摘要1:【要旨】主债权已经超过诉讼时效,根据《担保法》第二十条第一款的规定(一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务人的抗辩权的,保证人仍有权抗辩),保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权,放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权,但依照《担保法》第二十一条第一款的规定,对于主债务人放弃的抗辩权,担保人仍然可以行使,主债务人放弃时效届满抗辩权的行为,对担保人不发生法律效力。
【案例】中国××资产管理公司大连办事处诉辽宁××集团公司等借款担保纠纷案

摘要2

主合同无效时,担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错

摘要1:【要旨】在主合同无效导致担保合同无效的情形下,担保人并非主合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此,担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括:担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
【案例】中国××重庆江北支行诉中国××银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案

摘要2

【笔记】主合同解除后,担保人是否承担担保责任?和解协议解除后,和解协议的担保人是否还应当承担担保责任?

摘要1:【要旨】主合同解除,担保人仍应承担担保责任的范围限于主合同债务人违约责任范围且仅限于原担保合同约定的担保责任范围之内。和解协议解除后,和解协议担保人不承担和解协议的担保责任。

摘要2:【注解】《民法典》第566条第3款规定:“主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任,但是担保合同另有约定的除外。”没有区分何种情形下解除合同——(1)应仅限适用于法定解除或者约定解除权解除合同的情形;(2)不包括协议解除(协议解除应当参照适用《民法典》第695条关于主合同变更对担保责任的影响的规定)。

【笔记】连带共同保证人承担保证责任后,未向债务人追偿之前,能否向其他共同保证人行使追偿权?

摘要1:【要旨】连带共同保证人承担保证责任后,既可以向债务人追偿,也可以向其他连带共同保证人行使追偿权,不以向债务人追偿为前置条件。
【解读】《民法典担保制度解释》第13条将担保人之间追偿权仅限于以下三种情形:(1)担保人之间有约定相互追偿;(2)担保人之间约定承担连带共同担保(担保人之间约定承担连带责任);(3)各担保人在一份合同上签章、按指印。

摘要2:【注解】(1)《民法典》并未明确规定共同担保情形下已经承担担保责任的担任是否有权向其他担保人进行追偿(《担保法》及其司法解释规定共同保证和其他共同担保的担保人之间都有相互追偿权利;《物权法》没有再规定担保人之间有相互追偿的权利);(2)《民法典担保制度解释》第13条将共同担保人之间追偿权仅限于担保人之间有约定相互追偿、约定承担连带责任、各担保人在一份合同上提供担保(签章、按指印)三种情形。
【注释】关于共同担保人之间相互追偿问题——(1)《九民会议纪要》第56条仅对混合共同担保中的追偿问题作了规定,即除非担保人之间另有约定,担保人在承担担保责任后无权向其他担保人追偿;(2)《民法典担保制度解释》第13条不再区分混合共同担保与非混合共同担保,而是规定所有共同担保的情形下担保人之间原则上都无相互追偿权,但对例外情形作了重大调整:一是担保人之间约定相互追偿;二是虽然没有约定相互追偿,但约定承担连带共同担保责任;三是没有前两项情形,但担保人在同一份合同书上签章、按指印。

惠尔普法|执行和解协议的担保人在恢复执行后是否继续承担担保责任?

摘要1:解答:根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十八条规定,执行和解协议的担保人向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的,执行和解协议的担保人在恢复执行后需要继续承担担保责任;否则,执行和解协议的担保人在恢复执行后不再承担担保责任。

摘要2:【注解1】当事人在执行和解协议中约定的担保条款是否构成执行中的担保?——(1)执行和解协议是当事人自愿协商达成的依法变更生效法律文书确定内容的民事合同;(2)人民法院强制执行的是生效法律文书而不是当事人之间达成的执行和解协议,执行担保只能理解为是对生效法律文书确定的义务提供担保或者保证,执行担保强调的是向人民法院承诺自愿接受直接强制执行而不仅仅是担保人向申请执行人提供担保;(3)执行和解协议虽然约定了由担保人为被执行人提供担保条款,但担保人没有向执行法院出具保证书,不符合法律及司法解释规定的“向人民法院提供担保”这一执行担保成立的前提条件,不构成执行担保。
【注解2】执行担保成立前提条件为“向人民法院提供担保”——执行担保必须向法院作出明确的意思表示,符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件。
【注解3】(1)执行和解协议属于“附生效条件”(即履行完毕才生效)的特殊合同,执行和解协议本身不具有强制执行效力,当然不能及于其中的担保条款直接执行担保人;(2)根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条规定:“执行和解协议中约定担保条款,且担保人向人民法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的,恢复执行原生效法律文书后,人民法院可以依申请执行人申请及担保条款的约定,直接裁定执行担保财产或者保证人的财产。”即在担保人向人民法院明确表示在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的情况下,恢复执行原生效法律文书后法院可以直接裁定执行担保人财产。

湖北省高级人民法院民事判决书(2014)鄂民二终字第00078号

摘要1:【案号】湖北省高级人民法院民事判决书(2014)鄂民二终字第00078号
【提示】共同担保人承担担保责任后,可向其他担保人追偿其应承担的担保份额。
【裁判要旨】法律尤其是《中华人民共和国物权法》并无关于禁止承担担保责任的担保人请求其他担保人承担清偿责任的规定,混合担保的担保人之间可互有清偿请求权的制度设置更符合公平原则和诚实信用原则等债法基本规则。

摘要2:【裁判摘要】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第38条第一款赋予承担担保责任的担保人可以向其他担保人主张应当清偿的份额,而《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未明确上述权利,因而引发关于法律渊源的争议。对此,本院认为:1、从法律特征来看。法理通说认为担保人承担担保责任后,继受了债权人地位,因此对债务人的追偿以及对其他担保人的清偿请求,均源自于债权的效力,所发生的法律关系也属于债法范畴,不属于物权法调整范围;2、从法律功能来看。《中华人民共和国担保法》在于规范包括人的保证和物的担保在内的担保行为,因此,该法律及其司法解释应当对涉及混合担保的情形做出规定。而《中华人民共和国物权法》则主要规范基于物上权利所发生的物的担保的行为,人的保证不在其调整范围之内,因此《中华人民共和国担保法》对混合担保仅做衔接性规定即赋予担保人向债务人追偿权利而对担保责任消灭后各担保人之间是否具有追偿权不做进一步的明确规定,应属受其立法目的和法律功能的限制,并非对《中华人民共和国担保法》及其司法解释关于混合担保的担保人互有追偿权条款的否定;3、从公平原则来看。如果保证人和物上保证人没有就承担担保责任后如何分担进行约定,则其权利义务的事后平衡应当适用公平原则予以实现。担保人承担担保责任后,其他担保人担保责任随之免除,就其所订立担保合同面临的风险而言,获得了实际的法律利益,如禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平;4、从恶意危险防范来看。保证人和物上担保人在实现担保权程序中均为维护同一债权人利益,两者权利之间并不产生冲突。另因并未在同一物上产生物权与债权的堆叠冲突、物权优先于债权原则排除适用,故而应当允许债权人可以选择通过履行人的保证或物的担保来实现债权。这从《中华人民共和国担保法》第二十八条所采保证人绝对优待主义到该法司法解释第38条第一款所采平等主义的变迁足以看出。但如果禁止担保人之间的追偿,则会鼓励债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权情形发生,明显有违诚实信用原则。

主合同无效导致担保合同无效时,担保人的过错认定与责任

摘要1:【要旨】主合同无效导致担保合同无效,担保人的责任是缔约过失责任,担保人确有过错的,承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八条的规定,主合同无效而导致担保合同无效,担保人的责任是过错责任。所谓担保人的过错,通常指担保人明知主合同无效仍为之提供担保,或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等。在没有证据证明担保人存在明知主合同无效而为之提供担保促使主合同成立或为合同签订做中介或其他显见的过错的,担保人不承担过错责任。

摘要2:【解读1】通说认为,担保合同因主合同无效担保人承担的民事责任是缔约过失责任(是指担保合同无效的缔约过失)。主合同无效导致担保合同无效时,担保人原则上不承担担保责任,但担保存在过错的则承担缔约过失责任。
【解读2】(1)本案《投资(合作)合同书》名为投资,实为借贷,依照当时的法律规定,企业间借贷行为因违反了有关金融法规的强制性规定而无效。(2)但担保人未促使主合同成立或为主合同的签订做中介,对主合同的成立不存在缔约过失责任。(3)《投资(合作)合同书》的性质和法律效力有待司法审查方能确定的情况下不能苛责担保人在《承诺书》出具时即已准确预见《投资(合作)合同书》是实为借贷的无效合同,不能推定担保人明知主合同无效而仍为之担保,担保人不存在过错。

【笔记】担保人能否通过债权转让取得对其他担保人的担保债权?

摘要1:问题:担保人能否通过受让所担保的债权取得对其他担保人的担保债权?
解读:担保人受让债权应当认定为承担担保人责任,担保人只能行使担保人之间分担请求权,而不能基于债权转让取得对其他担保人的担保债权。

摘要2:【注解】(1)担保人受让债权的行为仅发生担保责任消灭或者部分消灭的效果,其行为本质上属于向债权人承担担保责任;(2)担保人请求其他担保人分担份额的,应区分担保人之间是否存在相互追偿权,按照《民法典担保制度解释》第13条的规定处理。

【笔记】担保人能否请求按照主债权人享有利息标准计算代偿款利息?

摘要1:解读:(1)《民法典》第700条规定:“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”(2)除当事人另有约定和不得损害债权人利益外,担保人代偿后向债务人追偿享有债权人对债务人的权利,担保人有权请求按照债权人享有利息标准计算代偿款利息。
【注释】《民法典》及《民法典担保制度解释》未明确规定追偿利息损失——(1)根据《民法典》第700条规定担保人有权请求按照债权人享有利息标准计算代偿款利息;(2)根据《民法典》第921条规定委托人应当偿还受托人为处理委托事务垫付的必要费用及其利息。

摘要2:【注解1】(1)原《担保法》31条及《担保法解释》没有明确规定追偿利息损失(资金占有具有成本,保证人向债权人承担责任后其资金成本被占用,可以向债务人主张资金占用成本即迟延利息或违约金);(2)《民法典》及《民法典担保制度解释》未明确规定追偿利息损失,但《民法典》第700条规定保证人向债务人行使追偿权时除当事人另有约定和不得损害债权人利益外“享有债权人对债务人的权利”。
【注解2】担保人承担担保责任后向债务人追偿时能否根据主合同约定的利率、逾期利率主张利息?——(1)根据《民法典》第700条的规定,担保人对债务人的追偿权“享有债权人对债务人的权利”;(2)除当事人另有约定和不得损害债权人利益外,担保人对债务人行使追偿权有权按照主合同约定的利率、逾期利率主张利息。

【笔记】担保人代偿后是取得追偿权还是债权人代位权?

摘要1:解读:(1)《民法典》第700条规定承担担保责任或者赔偿责任的担保人享有追偿权和对债务人法定代位权(不享有对其他担保人的代位权);(2)《民法典担保制度解释》第18条第2款规定承担了担保责任或者赔偿责任的担保人有权行使债权人对债务人享有的担保物权。
【解析1】担保人对债权人的法定代位权从属于担保人追偿权,其目的是为了强化追偿权(其唯一目的在于保障担保人向债务人追偿),只有取得追偿权的担保人才享有法定代位权,且该法定代位权仅限于债权人对债务人代位权,不包括债权人对其他担保人代位权。
【解析2】根据《民法典》第700条规定“保证人承担保证责任后,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿,享有债权人对债务人的权利,但是不得损害债权人的利益。”担保人代偿后可以主张债权人对债务人约定利息权利。
【注解】如果债务人提供了物保,第三人承担担保责任后即可以在向债务人追偿时主张对债务人提供的物保主张担保物权,从而使其追偿权能够就该担保物优先受偿——因为债务人的债权人可能很多,如果没有对债务人提供担保物的优先受偿权则只能与其他债权人平等受偿,其追偿权将可能无法得到全部实现。

摘要2:【注释1】担保人追偿权和清偿代位权关系?——(1)并行说:认为担保人不仅可以向债务人进行追偿,还可以向其他共同担保人进行追偿;(2)辅助说——认为清偿代位权只是辅助实现担保人对债务人的追偿,而不能作为向已承担担保责任的担保人向其他担保人进行追偿的依据。
【注释2】共同担保人是否构成《民法典》第518条、第519条规定的连带债务或者第178条规定的连带责任?——(1)《民法典》第518条第2款规定“连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”只有法律明确规定或者当事人明确约定为连带债务或者连带责任的,才构成《民法典》第518条规定的连带债务或者第178条规定的连带责任;(2)连带责任或者连带债务分为真正的连带债务或者连带责任(不仅对外连带即债权人可以选择任一债务人承担债务,也包括对内连带即债务人之间存在连带关系)和不真正的连带债务或者连着责任(仅指对外连带);(3)除当事人另有约定外,《民法典》关于共同保证和混合共同担保不能认定为真正的连带债务或者连带责任(属于不真正连带债务或者连带责任)。

【笔记】恢复执行后法院能否将执行和解协议担保人追加为被执行人?

摘要1:解读:(1)根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第18条之规定,恢复执行后,法院可以直接裁定执行向法院承诺自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人(直接裁定执行担保财产或保证人的财产),但不得根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条规定追加执行和解协议担保人为被执行人;(2)对于未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行的执行和解协议担保人,法院不能直接裁定执行执行和解协议担保人,也不得追加执行和解协议担保人为被执行人,而应当由申请执行人就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。
解析:第三人提供执行担保,当执行担保财产或者担保人财产的条件成就时,可以直接执行担保财产或者担保人财产而无须追加执行担保人为被执行人。
【注释1】法院不得追加执行和解担保人为被执行人(执行法院可以直接执行担保财产或者担保人财产)。
【注释2】法院直接裁定执行执行和解担保财产或者执行和解保证人的财产条件——(1)执行和解协议中有担保条款;(2)担保人向法院作出承诺;(3)承诺内容是在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行;(4)因被执行人不履行执行和解协议法院已经恢复执行;(5)申请执行人提出申请。
【注释3】执行和解协议担保条款中没有明确约定担保数额,恢复执行原生效法律文书后担保人应当在原生效法律文书全部债务金额范围内承担担保责任。

摘要2:【注解1】(1)执行和解协议担保+向法院承诺自愿接受直接强制执行(执行担保)=恢复执行后法院可以裁定直接执行担保人财产(《民事诉讼法》第231条、《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》第11条),而非追加担保人为被执行人;(2)《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第24条规定的代为履行债务则由法院变更、追加为被执行人。
【注解2】执行和解担保属于平等主体之间的担保,并非执行担保。执行和解协议担保与执行担保区别:(1)直接和解协议担保+向法院承诺自愿接受直接强制执行(执行担保);(2)直接和解协议担保+未向法院承诺自愿接受直接强制执行≠执行担保(由申请执行人就履行执行和解协议向法院提起诉讼)。
【注释3】最高人民法院倾向性认为,执行和解协议属于“附生效条件”(即履行完毕才生效)的特殊合同,在一方不履行、不适当履行、不完全履行,申请执行人申请恢复执行的是原生效判决,和解协议本身不具有强制执行效力,不能基于其中担保条款直接执行担保人;申请执行人可以基于执行和解协议另行起诉,要求担保人承担担保责任。因此,恢复执行后法院直接裁定执行担保人财产系基于担保人向法院承诺自愿接受直接强制执行而非执行和解协议担保条款。
【注解4】执行担保成立前提条件为“向人民法院提供担保”——执行担保必须向法院作出明确的意思表示,符合“向人民法院提供担保”执行担保成立前提条件。
【注解5】执行和解协议中的担保条款只有在担保人向法院作出明确的意思表示,承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受强制执行即构成执行担保的情况下才可以直接裁定执行担保财产或者保证人的财产(但不能追加担保人为被执行人)。

【笔记】执行法院能否执行未登记担保人担保物以外其他财产?

摘要1:解读:生效判决未登记担保人在抵押物、质押物价值范围内对主债务人不能清偿部分承担赔偿责任的——(1)执行标的上属于金钱债务,担保人全部责任财产均既可作为执行标的;(2)执行范围上,若执行法院首先查封担保物且无其他优先权人,法院再执行其他财产构成超标执行,否则执行法院可再执行其他财产;(3)执行顺位上采取补偿责任,应在对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时再执行担保人

摘要2

【笔记】民法典实施后法院生效判决主文中能否直接明确担保人追偿权并向法院申请执行?

摘要1:解读:民法典实施后担保人仍然可以在法院生效判决主文中直接明确担保人追偿权并可以直接向人民法院申请执行,在执行程序中直接实现担保人追偿权。
【注释1】(1)《担保法解释》第42条只是规定判决书主文中明确追偿权的,保证人无须另行诉讼,未规定抵押担保人履行担保债务后行使追偿权的方式;(2)《最高人民法院关于判决书主文已经判明担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿,该追偿权是否须另行诉讼问题请示的答复》明确担保人(包括保证、抵押和质押等)可以适用《担保法解释》第42条规定行使追偿权。
【注释2】生效法律文件已经载明担保人承担担保责任后可向主债务行使追偿权——(1)担保人在承担担保责任后无须另行提起追偿权诉讼,可以持原执行依据和履行凭证等证明材料直接向有管辖权法院申请执行主债务人(但追偿权范围限于担保责任范围内);(2)执行法院立案后应当作出主债务人偿还的追偿裁定作为执行依据(不允许上诉但可复议一次)。
【注释3】生效法律文书载明追偿权可以直接申请执行在于追偿权本质是一种代位请求权(原债权人退出债权,担保人取得债权人地位),执行依据载明的追偿权转化为具有可执行性。

摘要2:【注解】生效法律文书仅确定连带责任人之间享有追偿权但未明确各连带责任人应承担的责任份额——承担清偿责任后的连带责任人不能直接申请执行其他连带责任而应当另行诉讼取得执行依据。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2018)最高法执监240号

【笔记】主合同有效而第三人提供担保合同无效,债权人无过错而担保人有过错,担保人应当承担连带赔偿责任还是补充赔偿责任?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第17条的规定,主合同有效而第三人提供的担保合同无效,担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任而非连带赔偿责任。

摘要2:【注解】《担保法解释》第7条规定的担保人承担的是连带赔偿责任,已经被《民法典担保制度解释》第17条规定废止。

【笔记】担保独立性约定无效后主合同和担保合同有效,担保人应当承担连带保证责任还是一般保证责任?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第25条之规定——(1)仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定,尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任(推定为一般保证责任);(2)独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容,有关担保独立性约定被认定无效后,主合同和担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任。

摘要2:【注解1】《九民会议纪要》第54条规定“此时,如果主合同有效,则担保合同有效,担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解2】《民法典担保制度解释》第2条第1款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后,主合同有效且担保合同有效时,担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】(1)独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权,独立担保本身无效,但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第25条第2款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证;(2)非金融机构开立独立保函,独立性本身无效,但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。

【笔记】债务人对债权人享有抵销权或者撤销权时担保人能否拒绝承担担保责任?

摘要1:解读:(1)《民法典》第702条规定:“债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的,保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。”(2)《民法典》第702条仅适用于债务人未行使抵销权或者撤销权且担保人亦不行使抵销权或者撤销权的场合,此时担保人可以在相应范围内拒绝承担担保责任(即债务可抵销范围内或者撤销权之债权人缔约过失责任范围内)。

摘要2:【注解】(1)《民法典》第701条明确规定担保人可以行使债务人享有的抗辩权,且即使债务人放弃抗辩,担保人仍可以行使该抗辩;(2)担保人有权根据《民法典》第701条规定行使债务人的合同解除权之抗辩抗辩权,合同解除后担保人根据《民法典》第566条第3款规定承担责任;(3)合同解除抗辩权不适用《民法典》第702条规定,《民法典》第702条未规定合同解除情形并非漏洞。

【笔记】担保人能否以债权人怠于履行减损义务为由主张对扩大损失不承担担保责任?

摘要1:解读:(1)《民法典担保制度解释》未规定债权人怠于履行减损义务导致损失增加进而导致担保范围扩大,担保人能否以此为由主张对扩大损失不承担担保责任;(2)担保人应可以直接依据《民法典》第591条的规定因债权人怠于履行减损义务导致损失增加,担保人对扩大担保范围不承担担保责任。

摘要2:【问题】如果主合同约定债务人只有在满足一定条件时债权人才能发放贷款,或者约定了债务人将贷款用于特定用途债权人才发放后续贷款,则债权人因放弃合同约定的权利或者未尽监督义务导致损失发生或者扩大时,担保人应否对因此发生或者扩大的损失承担担保责任?

【笔记】担保人承担赔偿责任能否向债务人追偿?

摘要1:解读:(1)《民法典》第700条只是规定“保证人承担保证责任后”享有向债务人的追偿权,未规定担保人承担赔偿责任后能否向债务人行使追偿权;(2)《民法典担保制度解释》第18条第1款规定:“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人,在其承担责任的范围内向债务人追偿的,人民法院应予支持。”(3)因此,担保人承担担保责任和赔偿责任都可以向债务人追偿。

摘要2

【笔记】担保人承担担保责任后能否代位债权人申报债权向主债务人追偿?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第23条第2款规定——(1)担保人承担担保责任且清偿债权人的全部债权后(即债权人的债权全部实现),担保人可以代位债权人申报债权向主债务人追偿;(2)担保人承担担保责任但债权人的债权未获全部清偿前,担保人不得代位债权人申报债权向主债务人追偿,仅可以在承担担保责任范围内请求债务人返还获得清偿总额中超额部分(性质属于不当得利)。

摘要2:【注解】担保人代位债权人申报债权以债权人的债权全部实现为前提(债权人是按照债权总额申报债权,如果担保人在承担担保责任后也申报债权则对其他债权人不公平——只要债权人的债权没有实现则担保人就不能申报债权),而非以担保人承担了全部担保责任为前提。

【笔记】债权人在债务人破产程序中受偿金额是否应当扣减担保人已经清偿金额?

摘要1:解读:(1)《民法典担保制度解释》第23条第2款规定“但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分,在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”(2)债权人在债务人破产程序中是按照债权人债权总额申报债权和参与破产财产分配,不应当扣减担保人已经清偿金额。

摘要2:【注解】《民法典担保制度解释》第23条第2款“但是”之规定意味着——(1)债权人在债务人破产程序中只有按照债权总额申报债权和参与破产财产分配,才有可能出现“获得清偿总额中超出债权的部分”;(2)如扣减担保人已经清偿金额,则不可能出现“获得清偿总额中超出债权的部分”。

【笔记】担保人之间是否享有追偿权?

摘要1:解读:根据《民法典担保制度解释》第13条规定,担保人之间享有追偿权3种情形(约定相互追偿+约定连带共同担保关系+各担保人在同一份合同书上签章或按指印)——(1)担保人之间约定相互追偿及分担份额(按照约定分担份额);(2)担保人之间约定承担连带共同担保或者约定相互追偿但是未约定分担份额的(按照比例分担向债务人不能追偿的部分);(3)各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印(按照比例分担向债务人不能追偿的部分;备注:行为人在同一份合同书上作为共同担保人签章或按指印应理解为行为人有加入担保债务的意思表示构成连带债务(《民法典》第552条规定)。
【注解】共同担保人有追偿权时的追偿份额——(1)在担保人对相互追偿范围有明确约定是按照约定追偿份额;(2)没有约定,已经承担担保责任的担保人只有在向债务人追偿后才能就债务人不能清偿的部分向其他担保人追偿。
【解析1】共同担保人之间是否享有相互追偿权的依据在于担保人之间是否构成连带债务关系——(1)连带共同担保(通过明确约定和债务加入实现):担保人之间存在连带债务关系;(2)非连带共同担保:担保人之间不构成连带债务关系。
【解读2】《民法典担保制度解释》将共同担保区分为各担保人同时提供担保与分别提供担保——(1)各担保人同时提供担保:各担保人构成连带共同担保,担保人之间形成连带债务关系,担保人之间可以相互追偿;(2)各担保人分别提供担保:各担保人不属于连带共同担保,担保人之间形成连带债务关系必须要有担保之间的合意(担保人之间明确约定可以相互追偿或者明确约定构成连带共同担保关系)。
【注解】(1)共同担保当中只有连带共同担保人之间才享有相互追偿权;(2)连带共同担保=担保人同时提供担保+担保人之间合意连带共同担保(担保人约定构成连带共同担保或者约定可以相互追偿)。
【理解与适用】《民法典》不仅继受了《物权法》第176条的规定,未规定混合担保的情形下担保人之间的追偿权,而且有意删除了《担保法》及其司法解释关于共同保证人之间可以相互追偿的规定,立法意图应该说已经很明显,即不允许担保人之间相互追偿。——黄薇主编:《中华人民共和国民法典总则编释义(中)》,法律出版社2020年版,第1325页

摘要2:【注解1】(1)根据《担保法》第12条、第28条和《担保法解释》第20条、第38条、第75条之规定,只要是同一债务上有两个以上担保,担保人之间都是可以相互追偿的;(2)《物权法》第176条仅规定提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿,没有规定是否可以向其他担保人追偿;(3)《九民会议纪要》第56条规定否定混合共同担保人之间相互追偿的同时,“但是”担保人担保人合同中约定(指担保人之间约定而非担保人与债权人约定)可以相互追偿的除外;(4)《民法典》第392条关于混合共同担保的规定完全延续《物权法》第176条规定,《民法典》第699条也未再规定共同保证中保证人之间有追偿权;《民法典》第700条规定保证人在承担保证责任后“享有债权人对债务人的权利”应当进行限缩解释:不能认为承担了保证责任的保证人完全取得债权人的地位,而应理解为仅取得了债权人对债务人的权利,包括债务人提供的物保但不包括债权人对其他担保人享有的权利。
【注解2】《民法典》及《民法典担保制度解释》明确否定分别担保的共同担保人之间追偿权,担保人“买通”债权人不向自己主张担保责任或者从债权人处受让债权后再向其他担保人主张担保责任的“道德风险”客观存在。
【注解3】共同担保中子公司为母公司提供担保或者母公司为子公司提供担保,其他担保人在承担担保责任后是否有权向债务人的子公司或者母公司主张担保责任(即认为债务人为自己的债务提供担保)?——《民法典担保制度解释》没有作出规定。