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【笔记】房地产买卖合同签订在查封之后,但该查封已经解除,能否排除房地产买卖合同签订后查封的强制执行?

摘要1:解读:房地产买卖合同签订在查封之后,不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第(一)项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”第(四)项“非因买受人自身原因未办理过户登记”,即使该查封已经解除,也不能排除房地产买卖合同签订后查封的强制执行。
【注解】另外裁判观点:签订买卖合同时房屋处于另案查封状态但之后解除查封,不影响法院对案外人在法院查封前已签订合法有效买卖合同认定。——参考案例:最高人民法院民事裁定 (2018)最高法民申2896号

摘要2:【解读1】在轮候查封之后签订书面合同和占有房屋不能排除强制执行。

山西省高级人民法院行政裁定书(2017)晋行终221号

摘要1:【案号】山西省高级人民法院行政裁定书(2017)晋行终221号
【裁判摘要】投诉举报是公民、法人或者其他组织参与行政管理的重要途径,除了维护自身合法权益,对于监督行政机关依法行使职权、弥补行政机关执法能力不足也发挥着积极作用。公民、法人或者其他组织可以就何种事项向哪个行政机关投诉举报,取决于法律、法规或者规章的具体规定;与此相应,能否就投诉举报事项提起行政诉讼,也需要根据法律、法规或者规章对于投诉举报请求权的具体规定作出判断。通常情况下,对是否具备原告资格的判断,取决于以下方面:第一,法律、法规或者规章是否规定了投诉举报的请求权;第二,该投诉举报请求权的规范目的是否在于保障投诉举报人自身的合法权益。就本案所涉及的煤矿安全生产许可领域而言,国务院《安全生产许可证条例》第十七条规定,任何单位或者个人对违反本条例规定的行为,有权向安全生产许可证颁发管理机关或者监察机关等有关部门举报。该规定虽然赋予了公民、法人或者其他组织对违反安全生产许可规定的行为进行投诉举报的权利,但是,该规定的目的显然不是为了保障投诉举报人自身的合法权益。其他关于安全生产许可方面的法律法规也没有符合该目的的相关规定,因此,本案上诉人王某某虽然有权就任何违反安全生产许可规定的企业和行为向有权机关进行投诉举报,但是,却无权就投诉举报事项提起行政诉讼。另外,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定,有下列情形之一,已经立案的,应当裁定驳回起诉:......(八)行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的。山西煤矿安全监察局做出的《关于山西和顺县正邦煤业公司举报问题的核查报告》,认定山西和顺正邦煤业有限公司不构成违法生产。这一结论对于上诉人王某某没有设定任何权利义务,对于其合法权益也明显不产生实际影响。王某某金在上诉状中反复强调其与山西省煤矿安全监察局做出的报告存在利害关系,究其原委,不外乎其作为合资经营人与山西和顺县正邦煤业公司签订的《综采采煤合作协议书》的效力,可能会因为山西安监局的认定报告而受到影响。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定,行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。《中华人民共和国行政复议法》第十条也有关于利害关系的规定。显然,上述法条规定的"有利害关系的公民、法人或者其他组织",不能扩大理解为所有直接或

摘要2:(续)者间接受行政行为影响的公民、法人或者其他组织;所谓"利害关系"仍应限于法律上的利害关系,不宜包括反射性利益受到影响的公民、法人或者其他组织。同时,行政诉讼乃公法上之诉讼,上述法律上的利害关系,一般也仅指公法上的利害关系;除特殊情形或法律另有规定,一般不包括私法上的利害关系。
《举报人一般不具备提起行政诉讼的原告资格——王某某安全生产行政许可及规范性文件审查一案》
【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申165号
【来源】《最高人民法院第四巡回法庭典型行政案件裁判观点(2017-2018)》法律出版社P139-144
【解读】对于公民的投诉和举报应予区分,为维护自身合法权益向行政机关投诉,投诉人与行政机关针对投诉作出的处理结论有利害关系,可以作为原告向法院提起行政诉讼;但对于举报,法律法规赋予了举报人举报权的目的主要在于为行政机关查处被举报人违反法律、法规或者规章的行为提供线索,规范的目的在于维护公共利益,而非保障举报人自身的合法权益,接受举报的行政机关是否启动对举报的核查程序、是否对被举报人作出护理、对被举报事实作出何种认定,则与举报人没有法律上的利害关系,举报人对此不具有诉讼利益,进而也就不具备提起行政诉讼的原告资格,人民法院对举报人的起诉应当裁定不予立案或者驳回起诉。

河南省高级法院行政裁定书(2016)豫行终2348号

摘要1:【案号】河南省高级法院行政裁定书(2016)豫行终2348号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第(九)项关于“诉讼标的已为生效裁判所羁束,已经立案的,应当裁定驳回起诉”的规定,本案中,被诉标的即郑州市金水区人民政府向郑州市住房保障和房地产管理局作出金政函(2015)39号《郑州市金水区人民政府关于依法办理房屋注销登记的函》受到已生效的河南省高级人民法院(2016)豫行终130号行政裁定所羁束,应当裁定驳回起诉。

摘要2:陈某某诉郑州市金水区人民政府确认行政行为违法并撤销一案
【案号】(2017)最高法行申3647号
【来源】《最高人民法院第四巡回法庭典型行政案件裁判观点(2017-2018)》法律出版社P259-261
【要旨】法律之所以不允许在诉讼标的已为生效裁判所羁束的情况下再行起诉,是因为生效裁判已经对诉讼标的产生了既判力,再度争执不仅有可能造成矛盾判决,也有违一事不再理的原则,造成司法资源的无畏浪费。所谓诉讼标的,当然不能等同于行政行为本身,而是指原告在起诉状中所表明的请求法院判决实现的权利主张。因此,不同的原告针对同一个行政行为提起诉讼并不能简单地认定为属于同一个诉讼标的,因为同样一个行政行为也许对某一个人的合法权益不构成侵犯,却有可能对另一个的合法权益构成侵犯。但是,一个不可诉的行政行为之所以不可诉,源于行政行为本身的性质,与原告是谁关系不大,在这种情况下,如果已经生效裁判认定一个行政行为不可诉,其既判力也及于其他嗣后提起的诉讼。

湖北省高级人民法院行政裁定书(2017)鄂行终314号

摘要1:【案号】湖北省高级人民法院行政裁定书(2017)鄂行终314号
【裁判摘要】根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第八项之规定,行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的,应当裁定驳回起诉。本案中,庞某某向湖北省公安厅提出申请,要求该厅依照《道路交通事故处理程序规定》第四十六的规定,制定具体的道路交通事故责任确定细则或者标准属抽象行政行为,不属于行政复议和行政诉讼受案范围,湖北省人民政府作出不予受理的行政复议决定,对庞某某的合法权益明显不产生实际影响。一审裁定驳回起诉,适用法律正确。庞某某的上诉理由不能成立,其上诉请求本院不予支持。

摘要2:规范颁布之诉——庞某某诉湖北省人民政府行政复议一案
【案号】最高人民法院行政裁定书(2018)最高法行申535号
【来源】《最高人民法院第四巡回法庭典型行政案件裁判观点(2017-2018)》,法律出版社,P266-270
【解读1】基本案情:庞某提起本案诉讼,根本目的是要求湖北省公安厅依据《道路交通事故处理程序规定》第46条的规定,制定具体的道路交通事故责任确定细则或者标准。一审法院认为制定具体的道路交通事故责任确定细则或者标准属于抽象行政行为,不属于行政诉讼受案范围并驳回起诉;二审法院也以不予受理的行政复议决定对其合法权益不产生实际影响为由裁定驳回上诉维持原裁定。
【解读2】《行政诉讼法》第13条第2项规定直接针对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼,人民法院不予受理。不予受理针对具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼,既包括不予受理请求撤销、确认违法或者无效的起诉,也包括不予受理请求判令行政机关制定、发布一个具有普遍约束力的决定、命令的起诉。

山东省新泰市人民法院行政判决书(2014)新行初字第72号

摘要1:【案号】山东省新泰市人民法院行政判决书(2014)新行初字第72号
【裁判摘要】限期拆除违法建筑应当适用行政处罚听证程序——根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定:“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。”参照最高人民法院指导案例6号黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚一案裁判观点,本条表述虽未明确列举限期拆除违法建筑行政处罚属于法定听证的类型,但本条中“等”系开放式不完全列举,包括了与明文列举的“责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款”类似的其他对相对人权益产生较大影响的行政处罚行为。限期拆除违法建筑属于对相对人权益产生较大影响的行政处罚类型,应当根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定适用听证程序,被告未告知原告有要求听证的权利,违反了法定程序,构成程序违法。

摘要2

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民辖终396号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民辖终396号
【裁判摘要1】就合同履行地而言,在我国民事诉讼程序审判实务中,履行地的确定一般遵循“特征履行地"为主、结合“实际履行地"的判断原则,即应当以程序法规定为原则并结合实体法内容来加以确定,民事诉讼法中的“合同履行地"一般是指合同权利义务关系所涉实体义务的履行地点,而非诉讼请求中简单的给付金钱请求所对应的履行地点。现实中的合同多为互负债务的双务合同,但无论是有名双务合同,还是无名双务合同,任何一种双务合同中均存在最能反映该合同本质特征的合同义务。对于计算机软件开发合同,最能反映该类合同本质特征的合同义务应为计算机软件的开发,而非合同价款的金钱给付义务。在事实合同关系中,已实际履行特征合同义务的,该特征合同义务履行地即为合同履行地。
【裁判摘要2】本案中,康瑞德公司以其与中山眼科中心之间存在计算机软件开发合同纠纷为由提起诉讼,主张已履行软件开发义务,要求中山眼科中心支付合同价款等,根据其起诉时提交的初步证据《软件销售合同》、验收函、《撤场通知函》以及在二审上诉状中的自认,目前无法证实存在书面的合同,一方面无法实施协议管辖,另一方面也仅能认定康瑞德公司与中山眼科中心可能存在事实合同关系,因康瑞德公司的计算机软件开发义务系在中山眼科中心处完成,即本案已实际履行特征合同义务的履行地在中山眼科中心所在地广东省广州市,原审法院将广东省广州市确定为合同履行地,并无不当。
【裁判摘要3】民事诉讼法解释第十八条第一款、第二款规定,合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。以上条款适用范围是发生争议的双方对合同履行地存在合同约定或约定不明确,而在可能存在的事实合同关系中,康瑞德公司已自认合同实际履行,其已完成的合同义务是本案的特征合同义务,其依据以上条款以“接收货币一方所在地"作为合同履行地,主张原审法院对本案具有管辖权,依据不足,本院不予支持。

摘要2:【裁判观点
1.就合同履行地而言,在我国民事诉讼程序审判实务中,履行地的确定一般遵循“特征履行地"为主、结合“实际履行地"的判断原则,即应当以程序法规定为原则并结合实体法内容来加以确定,民事诉讼法中的“合同履行地"一般是指合同权利义务关系所涉实体义务的履行地点,而非诉讼请求中简单的给付金钱请求所对应的履行地点。现实中的合同多为互负债务的双务合同,但无论是有名双务合同,还是无名双务合同,任何一种双务合同中均存在最能反映该合同本质特征的合同义务。对于计算机软件开发合同,最能反映该类合同本质特征的合同义务应为计算机软件的开发,而非合同价款的金钱给付义务。
2.在事实合同关系中,已实际履行特征合同义务的情况下,该特征合同义务履行地即为合同履行地。

最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终817号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2020)最高法知民终817号
裁判观点
1.如果受送达人有证据证明邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回,是由于非自己的原因造成的,属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回,则不产生送达的效力,受送达人不承担送达不能的法律后果。邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
2.对代为履行、分阶段付款的计算机软件开发合同的解除及违约责任进行判定时,即审查涉案合同是否已履行,是否符合解除条件,以及如果合同解除应当如何确定法律责任的承担,需对双方当事人各自的履约行为作进一步审查。

摘要2:【摘要1】《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定,因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收,导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的,文书退回之日视为送达之日。受送达人能够证明自己在诉讼文书送达的过程中没有过错的,不适用前款规定。即,如果受送达人有证据证明邮寄送达的诉讼文书没有被受送达人实际接收而被退回,是由于非自己的原因造成的,属于邮政机构或者邮政机构工作人员的疏忽大意或者故意行为以及其他原因导致的诉讼文书被退回,则不产生送达的效力,受送达人不承担送达不能的法律后果。该邮寄送达发生送达的法律效力条款的适用先决条件是“受送达人自己”已向法院提供或者确认送达地址。
【摘要2】东华公司另行起诉至原审法院,原审法院于2017年8月9日立案后,以邮政EMS快递方式于2018年7月向微创公司送达应诉通知书、举证通知书等案件诉讼材料,退改批条显示7月25日拒收;于8月3日送达开庭传票,退改批条显示8月4日要求延迟投递、8月7日“无收件人名,公司前台不收”,于2019年11月26日送达一审判决书,查询为前台代收。其中三次送达填写的地址均系微创公司的住所地地址,“收件人姓名”处,前两次均仅填写为“法定代表人”,第三次填写则为“法定代表人张某、唐某”。
【摘要3】经审查,原审法院对微创公司送达本案诉讼材料、开庭传票、原审判决书时,使用相同的住所地送达地址,且微创公司基于相同的地址,收悉东华公司此前的案件诉讼材料,并曾提出管辖权异议,也收悉本案的原审判决书,作为一个具有固定的经营场所当事人,在涉案项目合同亦标注有联系人及电话的情况下,微创公司提交的证据能证明自己没有过错,原审法院在尚未获得微创公司自行提交、确认的送达地址时,应采取而未采取法律规定的各种送达方式,导致微创公司缺席原审审判,程序存在瑕疵。

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再164号

摘要1:最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之一——次债务人不得以债权瑕疵为由对抗善意保理商

摘要2:——次债务人不得以债权瑕疵为由对抗善意保理商
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再164号
裁判观点】本案再审判决明确界定保理合同纠纷中各方当事人的法律关系,细化了保理合同纠纷的裁判规则。
(一)在有追索权的保理纠纷案件中,保理商向债务人的追索权、向次债务人的求偿权以及债权反转让的法律性质及相互关系如下:债权反转让的法律效果应为解除债权转让合同,解除后保理商不再具备次债务人的债权人地位,故该项权利与保理商向次债务人的求偿权不得并存;而追索权的功能相当于债务人为次债务人的债务清偿能力提供担保,其功能与放弃先诉抗辩权的一般保证相当,其与保理商向次债务人的求偿权能够同时并存,其中一方的清偿行为相应减少另一方的清偿义务。
(二)对实践中经常出现的转让债权存在瑕疵的情况,若该瑕疵系债务人和次债务人共同的虚伪意思表示,根据当事人的虚伪意思表示在当事人之间绝对无效,但不得对抗善意第三人的基本原理,应审查保理商在受让债权时是否尽到审查义务,是否知道或应当知道该债权存在瑕疵。若保理商为善意,则次债务人不得以债权瑕疵为由对抗保理商。
【解读】在有追索权的保理业务中,其所包含的债权转让合同不是纯正的债权让与,而应认定是具有担保债务履行功能的见解给付契约——大陆法系的通说认为,有追索权的保理业务所包含的债权转让合同的法律性质并非纯正的债权让与,而应认定为是具有担保债务履行功能的间接给付契约。间接给付,学说上又称为新债清偿、新债抵旧,或为清偿之给付。根据民法基本原理,间接给付作为债务清偿的方法之一,是指为清偿债务而以他种给付代替原定给付的清偿,并不具有消灭原有债务的效力,在新债务履行前,原债务并不消灭,只有当新债务履行且债权人的原债权因此得以实现后,原债务才同时消灭。从司法实践中的情况来看,对保理商有追索权的保理业务中,在债权未获清偿的情况下,保理商不仅有权请求基础合同的债务人向其清偿债务,同时有权向基础合同债权的让与人追索这一问题,并无分歧认识,但在原有债务和受让债权的数额不一致的情况下应当如何确定清偿义务范围和顺序,还没有先例判决可以遵循。

最高人民法院民事调解书(2016)最高法民终822号

摘要1:——合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准
【案号】最高人民法院民事调解书(2016)最高法民终822号
裁判观点
1.建设用地使用权出让合同是出让方为实现社会公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的,具有行政法上权利义务内容的合同,具有行政协议的属性。根据现行法律,尤其《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定,在合同性质界定和诉讼程序适用上,在认定建设用地使用权出让合同具备行政协议属性的前提下,仍应尊重当事人的意思自治,遵循当事人选择适用并已经进行的民事诉讼程序。
2.合同解除权的放弃应设定严格的认定标准,除法律有明确规定或者当事人有明确约定外,不得仅以单纯的沉默推定解除权人放弃解除权。以解除权人默示的行为推定其放弃解除权的,亦应严格加以把握。只有解除权人对债务人依据合同约定全面履行给付义务的行为予以受领的,才构成对解除权的放弃,以实现契约严守的诚实信用。

摘要2:最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之二——合同解除权的默示放弃应设定严格的认定标准

最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再178号

摘要1:——债权人直接通过公告方式向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果
【案号】最高人民法院民事判决书(2017)最高法民再178号
裁判观点】本案再审判决阐明债权人在保证期间内向保证人主张权利的方式。我国法律仅规定债权人在保证期间内得向保证人主张权利,但具体应以何种方式主张权利,法律未有明确规定。债权人是否在保证期间内依法向保证人主张权利,直接决定了债权人和保证人之间的债权债务关系能否真正建立。本案根据学说上的通常理解及司法实践中的一贯司法尺度,阐明在连带责任保证中,债权人向保证人主张权利的方式,可以参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定,认定债权人在保证期间内以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等方式向保证人主张权利,或者保证人自行认诺愿意承担保证责任的,都可以产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。债权人在保证期间内以公告方式向保证人主张权利,应符合三个前提条件:1.保证人下落不明;2.公告的内容需有主张权利的意思表示;3.公告的媒体应当是国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体。债权人不符合上述条件采取公告方式主张权利的,不产生主张权利的法律效果,以此来衡平债权人和保证人之间的利益关系。

摘要2:最高人民法院第三巡回法庭发布十个典型案例之五——保证期间内债权人向保证人主张权利的方式应参照诉讼时效的规定
【摘要】本院再审认为,《中华人民共和国担保法》第二十六条中“要求保证人承担保证责任”的表述与《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定诉讼时效中断情形所使用的“当事人一方提出要求”的意义相若,可以相互参照。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项的规定,只有在保证人下落不明的情况下可采用公告方式主张权利,且公告应当在国家级或者保证人住所地省级有影响的媒体上进行。本案陈某的公告不符合法律规定,依法不能产生主张权利的法律效果。故改判陈某某不承担保证责任。

最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申210号

摘要1:——另案中抗辩的内容与本案的诉请一致,且另案已经对是否构成违约作出认定的,构成重复诉讼
——当事人诉请实质上否定已生效判决认定的构成重复起诉
【案号】最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申210号
裁判观点】禁止重复起诉即一事不再理原则是对民事诉讼客观规律的正确反映,该原则有利于维护法律尊严和法院权威,有利于保障诉讼效率从而节约有限的司法资源、有利于实现程序的合理性和公正性。该案进一步明确了重复起诉的判断标准,有利于在保障当事人诉权的同时提高诉讼效率。本案原告在另案中抗辩的内容与本案的诉请一致,另案已经对是否构成违约作出认定,因此,原告在本案中诉请实质上否定已经生效案件的认定和判决结果,构成重复起诉。该案对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条进行了较好诠释,对重复起诉的要件进行了分析和认定,有利于统一实务标准。
【摘要】在前诉的汽配城公司起诉磬天公司违约的无锡中院18号案件中,无锡市中级人民法院根据双方举证情况,对各方是否存在违约情形进行了审查判断,在判决说理部分明确认定“双方当事人实际上已通过各自行为变更合同履行方式,即从由磬天公司零星销售涉案房屋以回笼资金变更为整体处置涉案房屋以解决资金困境,故汽配城公司未交付对应已付购房款价值的房屋并不构成违约”、“磬天公司未支付剩余购房款构成违约,应当承担相应的违约责任”,据此判决磬天公司向汽配城公司支付违约金。磬天公司不服该判决提出上诉后,江苏省高级人民法院在二审程序中审查认定“汽配城公司未交付已付购房款对应价值的房屋不构成违约”,判决驳回了磬天公司的上诉。可见,磬天公司虽未在无锡中院18号案件中明确提出汽配城公司违约的反诉主张,但无锡市中级人民法院在该案一审程序以及后续江苏省高级人民法院在二审程序中,对汽配城公司是否违约均进行了实质审查,且已明确认定汽配城公司不构成违约。磬天公司基于同一事实和相同法律关系,在本案提出汽配城公司违约的诉讼请求,该请求在实质上否定了前诉无锡中院18号案件的裁判结果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定,磬天公司在本案的起诉应认定为重复诉讼,原审裁定驳回磬天公司的起诉并无不当。

摘要2

【笔记】挂靠(借用资质)建设工程施工合同是否无效?

摘要1:解读:(1)发包人明知挂靠事实(借用资质)签订的建设工程施工合同应认定无效;(2)发包人不知道挂靠事实而签订的建设工程施工合同依法有效。

摘要2:【注解1】《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第2项规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”建设工程施工合同认定无效,应限缩解释为发包人明知挂靠而签订建设工程施工合同无效(发包人不明知挂靠事实建设工程施工合同有效)。
【注解2】另外裁判观点认为:无建设工程施工资质的人借用他人资质签订合同进行施工建设违反法律的禁止性规定,损害社会公共利益和公共安全,国家行使公权力确认合同无效,不受当事人主观上是否知情的影响。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2015)民申字第1232号《江苏合发鑫煌房地产开发有限公司诉刘某某等建设工程施工合同纠纷案》

【笔记】债权人对登记于债务人子女名下财产能否请求确认属于债务人家庭共有财产?

摘要1:问题:债权人对登记于债务人子女名下财产能否请求确认属于债务人家庭共有财产?
解读:根据《民法典》第234条规定:“因物权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。”债权人依据另案生效判决依法享有合法到期债权,确认登记于债务人子女名下的房产是否属于家庭财产关乎债权人合法债权的有效实现,该债权人系诉争房产的利害关系人,其有权提起物权确认之诉。
【注释】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产,能否强制执行子女名下房产,存在不同裁判观点
(1)第一种裁判观点,认为不属于家庭共同财产,认定以产权登记人为所有权人,不能强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5648号;浙江省高级人民法院民事判决书(2017)浙民再140号
(2)第二种裁判观点,认为属于家庭共同财产,可以强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2021)最高法民申1583号;最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申3404号
(3)综上,应该以被执行人是否存在逃避执行的情形来判断是否强制执行被执行人子女名下房产,如果存在被执行人为逃避债务将房产登记在子女名下的的情形,可以强制执行被执行人名下房产;如果不存在被执行人逃避债务的情形,则不能强制执行被执行人子女名下房产。

摘要2:【注解】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产?|最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申5648号与(2021)最高法民申1583号两案件裁判结果不同——(1)前案认为不属于家庭共同财产,认定以产权登记人为所有权人;(2)后案认为属于家庭共同财产(存在父母多次购置房产并登记于子女名下的事实)。

【笔记】购买已设定抵押的房屋未能办理过户登记能否认定买受人存在过错?

摘要1:解读:(1)买受人对房屋因抵押权无法登记的权利障碍的忽略,可以认定买受人对此存在过错;(2)买受人与出卖人之间约定涤除抵押权事宜的,视为买受人对抵押权可涤除产生合理信赖,买受人对房屋未能过户登记不具有过错。
【解析】购买已设定抵押的房屋未能办理过户登记能否认定买受人存在过错,司法实践中存在认定买受人存在过错和认定买受人不存在过错两种裁判观点

摘要2:【注解】抵押权人同意抵押人转让抵押不动产,买受人对未能办理过户登记不存在过错,有权排除执行。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民终714号

【笔记】错误汇款(错误转账)到被执行人账户资金能否排除他人强制执行?

摘要1:【解读】目前司法实践中存在两种裁判观点——(1)误汇款(误转账)因缺乏当事人的真实意思,不能产生转移款项实体权益的法律效果,不适用“货币占有即所有”原则,案外人可以排除强制执行;(2)误汇款(误转账)应为不当得利之债,属于普通债权,不属于足以阻却执行的特殊债权,案外人不能排除强制执行。
【解析】最高人民法院 (2015)民提字第189号、(2017)最高法民申322号均支持案外人排除执行主张,共同点为——(1)案涉账户资金已特定化;(2)案外人与被执行人无将案涉款项转移占有的意思表示;(3)因案涉账户已被法院冻结被执行人无法使用、处分案涉款项。

摘要2:【注解1】案外人主张误转账排除强执行——(1)应当依照《民事诉讼法》第227条的规定通过执行标的异议和执行异议之诉程序进行处理;(2)而不能适用执行分配方案异议之诉程序。
【注解2】(1)货币种类物一般应适用“占有即所有”的规则认定其权属,汇款在到达被执行人账户之时即发生权属转移;(2)案外人将其所有的款项误汇至被执行人账户的行为,在案外人与被执行人之间构成了典型的不当得利之债;(3)不当得利债权属于普通债务,不具有优先受偿权性,案外人提出排除执行的请求法院一般不应支持。——参考:《民事审判实务问答》280.案外人将其所有的款项误汇至被执行人账户后被法院冻结扣划,案外人请求排除强制执行的,应否支持
【注释1】(1)案外人将款项汇给被执行人的汇款凭证上记载要素齐全准确,行为外观上无法认定为错误汇款;(2)案外人若认为错误汇款可以依不当得利向被执行人另行主张,对案外人提出因错汇款项而排除执行的诉讼齐全不予支持。
【注释2】错误汇款人可以“不当得利纠纷”为由提起诉讼,在破产程序中行使不当得利之取回权以保护自身合法权益。
【注解3】(1)款项误汇并无向账户所有人支付的意思表示账户所有人亦缺乏接受款项的意思表示,该误汇行为并非能够设立、变更、终止民事权利和民事义务的有效民事法律行为,不产生转移款项实体权益的法律效果;(2)该款项因冻结行为已属特定化款项,无转账人对该款项享有合法的民事权益,该民事权益足以排除榆法院对该款项的强制执行。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2018)最高法民再331号

【笔记】政府能否无偿收回已被法院查封的闲置土地?

摘要1:解读:人民法院司法保全查封措施不影响政府无偿收回闲置土地行政行为的合法性。——参考案例:最高人民法院行政判决书(2015)行提字第27号
【注解】另外裁判观点|土地使用权被法院查封,政府不能收回土地使用权。——参考案例:吉林省高级人民法院行政判决书(2019)吉行终407号;广东省高级人民法院行政判决书(2014)粤高法行终字第903号

摘要2:【注释】预查封土地授权政府有权收回——对于尚未登记的土地使用权预查封,政府可以函告法院将收回土地使用权并在收回土地使用权同时将被执行人已缴纳的按照有关规定应当退还的土地出让金交由法院处理,预查封自动解除。

【笔记】当事人能否以律师代理服务收费违反政府指导价或者禁止风险代理为由主张法律服务合同无效?

摘要1:解读:当事人以律师代理服务收费违反政府指导价或者禁止风险代理为由主张法律服务合同无效不予支持。

摘要2:【注解1】(1)2006年《律师服务收费管理办法》(发改价格〔2006〕611号)对所有民事诉讼案件实行政府指导价并有条件的允许涉及财产关系的部分民事案件可以实行风险代理收费;(2)2014年《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》(发改价格[2014]2755号)规定部分民事诉讼案件如劳动报酬、工伤赔偿等关乎民生保障的民事诉讼代理行为实行政府指导价;(3)2019年《国家发展改革委关于进一步清理规范政府定价经营服务性收费的通知》(发改价格〔2019〕798号)取消政府指导价,律师服务收费全部实行市场调整价。
【注解2】最高人民法院民事裁定书(2019)最高法民申2630号《四川易通律师事务所、四川益瑞房地产发展有限公司诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》裁判观点认为:(1)市场调节价与风险代理收费并非同一概念,风险代理收费只是实行市场调节价时的一种收费方式;(2)《关于放开部分服务价格意见的通知》第1条第4项规定是针对《律师服务收费管理办法》第5条规定对律师服务收费实行市场调节价的范围进一步放开,而不是对允许风险代理的范围作了进一步放开(《律师服务收费管理办法》第12条规定:“禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。”);(3)该案一审法院认为风险代理违反规定不应当得到保护为由不予支持诉讼请求;二审法院并未认定风险代理合同无效,而是认定风险代理合同不符合《律师服务收费管理办法》第11条规定:“办理涉及财产关系的民事案件时,委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的,律师事务所可以实行风险代理收费,但下列情形除外:......”风险代理条款不生效,对风险代理律师费的诉讼请求不予支持。

【笔记】采矿权实际权利人能否请求排除强制执行?

摘要1:解读:(1)采矿权是依据行政许可产生的用益物权;(2)在不存在优先受偿权利和信赖利益保护的情况下,采矿权的实际权利人有权请求排除普通债权人对采矿权的强制执行。
【注解】另外裁判观点:合作协议中关于采矿权权属约定仅对协议双方具有约束力,不可对抗名义采矿权人具有公示公信效力。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终686号
【总结】采矿权实际权利人能否请求排除普通债权人对采矿权的强制执行分为以下两种情形:
(1)在不存在优先受偿权利和信赖利益保护的情况下,采矿权的实际权利人有权请求排除普通债权人对采矿权的强制执行。——参考案例:(2019)最高法民终287号;(2021)最高法民再141号;(2021)最高法民再142号
(2)在普通债权人对采矿权存在信赖利益的情况下,采矿权实际权利人不能对抗名义采矿权人的公示公信效力,实际权利人不能排除具有信赖利益的普通债权人对采矿权的强制执行。——参考案例:2021)最高法民终686号

摘要2:【注解】
(1)采矿权虽然是依据行政许可产生的权利,但对矿产品的开采利用本身是一种用益物权(属于物权范畴)。
(2)通过诉讼确认的采矿权的实际权利状态并非采矿权的行政许可,不具有直接产生许可登记的效力,不影响自然资源部门关于采矿权的许可登记管理。
(3)如果执行标的存在权利名实不符的情况:
A.若该情况发生在申请强制执行债权形成之前,则可以认定债权人对债务人的名义财产享有信赖利益,执行时可以追及;
B.若该情况发生在申请强制执行债权形成之后,则不能认定债权人对债务人此后的名义财产权利享有信赖利益,执行时不能追及该名义财产权利。

【笔记】以物抵债能否排除强制执行?

摘要1:解读:(1)以房抵债的目的并非为购买案涉不动产,而是为了实现债务的清偿,原则上不能排除强制执行;(2)特殊情况下,如果当事人在债务履行期限届满后达成合法有效的以房抵债协议,旧债清算完毕变更为新债,不存在规避执行或逃避债务等情形,经审慎认定可以根据《执行异议和复议规定》第28条之规定排除强制执行。
解析:多次以房抵债不适用《执行异议和复议规定》第29条关于商品房消费者生存利益排除强制执行的特别规则。
【注解1】案外人确有证据证明当事人之间已经另行形成了不动产买卖关系,而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶,不属于以物抵债,可以依法排除强制执行。
【注解2】(1)施工方以冲抵工程款的方式购买案涉房屋,其实质是通过协商折价抵偿实现其就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权;(2)工程款债权优先于普通债权受偿,案涉房屋系工程款债权的物化载体,不适用《执行异议和复议规定》第28条规定,施工方就案涉房屋享有的权利可排除普通债权的强制执行。——参考:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再352号《四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审民事判决书》(备注:最高人民法院民事判决书(2021)最高法民终869号《但某、达州银行股份有限公司万源市支行等案外人执行异议之诉民事二审判决书》持不同裁判观点
【注释】(1)工程款优先权是对建设工程变价款分配顺序上的优先而非以房抵债的抵债房产使用价值的优先;(2)将工程折价款分配顺序上的优先直接认定为以房抵债的优先缺乏法律依据。
【注解3】(1)以房抵债符合《执行异议和复议规定》第28条可以排除普通债权强制执行(以房抵债的债权人对涉案房屋进行了实际占有,具备准物权性质,应优先于普通债权);(2)以房抵债不属于普通意义上商品房买受人,不能根据《执行异议和复议规定》第29条对抗强制执行。

摘要2:【注解4】债的更改之以房抵债协议的案外人可以依据《异议和复议规定》第28条排除执行。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2017)最高法民申2480号《闫某某诉杜某等案外人执行异议之诉案》
【裁判规则】以房抵债执行异议之诉裁判规则:只有认定双方当事人之间达成以房抵债协议构成债的更改的情况下,才有《异议和复议规定》第28条适用的余地。
(1)代物清偿——案外人与被执行人签订代物清偿的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,代物清偿不成立,应认定案外人与被执行人之间仍是借款法律关系,案外人不享有排除执行的民事权益,应判决驳回案外人的诉讼请求;
(代物清偿是指债权人受领他种给付以代原定之给付,代物清偿为要物行为,实践性合同)
(2)债的更改——案外人与被执行人签订债的更改的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,应认定双方成立了房屋买卖协议,案外人是否享有排除执行的民事权益应当按照《异议和复议规定》第28条的规定进行审查;如果办理了不动产登记预告,应按照《异议和复议规定》第30条的规定审查处理;
(债的更改是指设定一新的债之关系以代替旧有之债而旧有之债即因此而废止即更改,即以他种之债而代替原定之债,新债务成立而原债务消灭;只有当事人有明确的消灭旧债的合意时才成立债的更改,否则不应认定为债的更改)
(3)新债清偿——案外人与被执行人签订新债清偿的以物抵债协议,但没有办理房屋所有权变更登记的,因以房抵债仅是双方当事人另行增加了一种清偿债务的履行方式而非原金钱给付债务的消灭,应认定双方为借款法律关系,案外人不享有排除执行的民事权益,应判决驳回案外人的诉讼请求。
(新债清偿又称为间接给付、新债抵旧,是指为了清偿债务经债权人同意对债权人负担新的债务,新债务因清偿而消灭,旧债务同时消灭的民事法律行为,常见如签发票据清偿债务方式;新债清偿协议只是债权人和债务人之间就增加一种可选的清偿方式达成的合意,而非以新债务代替旧债务,即新债清偿成立后新债务与旧债务处于并存状态)
【注解5】(1)目前《执行异议和复议规定》第28条能否适用以物抵债裁判尺度不尽统一;(2)在执行异议之诉中不宜简单适用《执行异议和复议规定》第28条的规定轻易认定以物抵债权利人可以对抗金钱债权人。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2022)最高法民终389号

【笔记】已执行到法院账户但未发放给申请执行人款项在破产受理后是否属于破产财产?

摘要1:解读:法院收到受理破产裁定之日起,对于已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请执行人的款项应中止执行,尚未支付的款项属于被执行人的财产,应由执行法院移交给受理破产案件的法院或管理人,作为债务人的财产列入破产财产。
【注释】被执行破产申请受理后执行法院因不知情将执行款拨付给申请人是否应当执行回转?|执行法院在被执行人破产申请受理后拨付给申请人的执行案款视为被执行人的破产财产,应予以执行回转。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复106号

摘要2:【注解1】法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项仍属于债务人财产。
【注解2】另外裁判观点认为|(1)执行法院已经通过拍卖程序处置了原属于被执行人的财产并已经完成了过户移交,拍卖款已经转入执行法院指定账户,虽然该拍卖款尚未分配给申请执行人、执行程序尚未全部完成,但是拍卖款所对应的财产已经处分完毕,拍卖款不属于被执行人的债务人财产。——参考案例:山东省德州市中级人民法院民事判决书(2019)鲁14民终3976号;(2)执行法院在不知悉其他法院已受理对被执行人破产申请的情况下,将执行到位的案款发还申请执行人并无不当。——参考案例:北京市高级人民法院执行裁定书(2021)京执复70号
【注解3】(1)法院受理破产申请裁定自作出之日起即发生法律效力,不以送达为生效条件;(2)执行法院以房抵债的行为发生在破产申请受理之后应视为涉案房产的所有权未发生变动,仍属于被执行人的财产,被执行人的管理人可以请求撤销以物抵债裁定,通过执行回转方式追回财产。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2019)最高法执复106号

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终304号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终304号
裁判观点
(1)在管辖权异议案件中,如果当事人成为确定管辖的连结点,其是否适格直接影响到受诉法院对案件的管辖权时,则应在管辖权异议阶段对当事人是否适格问题进行审查。审查时,一般情况下只需有初步证据证明当事人与涉案事实存在形式上的关联性,即达到可争辩的程度即可,无需对实体内容进行审查。
(2)对法人或者其他组织提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的,各该人民法院都有管辖权。因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,原告可以向其中一个人民法院起诉。

摘要2:【摘要】在管辖权异议阶段是否应当对当事人是否适格进行审查?——在管辖权异议案件中,......对于当事人是否适格,应当结合案件的具体情况判断其是否属于应予审查的情形,如果当事人是否适格不影响受诉法院对案件行使管辖权,有关其适格问题可以在实体审理阶段予以审查。如果当事人成为确定管辖的连结点,其是否适格直接影响到受诉法院对案件的管辖权时,则应在管辖权异议阶段对当事人是否适格问题进行审查。审查时,一般情况下只需有初步证据证明当事人与涉案事实存在形式上的关联性,即达到可争辩的程度即可,无需对实体内容进行审查。

浙江省高级人民法院民事裁定书(2019)浙民申1535号

摘要1:【案号】浙江省高级人民法院民事裁定书(2019)浙民申1535号
【裁判摘要】债务人“无产可破”不能启动破产清算程序:债权人申请对债务人进行破产清算需要债务人存在可供执行的财产为前提——启动破产清算程序,需要存在可供执行的财产。一旦启动破产清算程序,必将产生与破产清算工作相关的必要费用。如果被申请人无任何财产,不仅无法支付破产清算的必要费用,也会造成社会资源不必要的浪费。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十条规定,破产人无财产可供分配的,管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。依照该规定,即便已经启动破产程序,如果破产人无财产可供分配的,也应当裁定终结破产程序。经查,河山资产公司于2008年12月31日被工商部门吊销营业执照。嘉兴市中级人民法院(1999)嘉中法执字第213号裁定书认定,因河山资产公司被依法吊销营业执照,无独立财产可供执行,且无权利义务承受人,故裁定终结执行。本案一、二审诉讼中,贞元投资公司也自认通过多年的排查,未查到河山资产公司的财产线索。在此情况下,对河山资产公司启动破产清算程序缺乏必要性和可行性。另外,如果贞元投资公司以后发现河山资产公司存在可供执行的财产,由于涉案债权的原债权人已经申请法院强制执行,贞元投资公司可以依法申请变更执行主体,通过执行程序保障其相应权利,一、二审法院对其破产清算申请未予支持,对其权益也不构成实质影响。因此,一、二审法院裁定驳回贞元投资公司的申请,并无明显不当。

摘要2:【裁判观点】债权人申请对债务人进行破产清算,法院受理并启动破产清算程序需要债务人存在可供执行的财产为前提。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终221号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终221号
裁判观点】合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反民诉法对级别管辖和专属管辖的规定。
【裁判摘要】合同双方能否约定或者限制一方当事人的起诉权?——合同双方不能约定排除一方当事人的起诉权|起诉权是法定的权利,除非法律规定,当事人不得自行约定排除或者限制。北京萨利公司作为涉案合同一方当事人系与本案有直接利害关系的法人,其通过提起诉讼的方式进行维权,系其依法行使民事权利的表现,并不违反法律强制性规定。北京萨利公司明确以中达信龙公司、赵某某为被告起诉,提出具体诉讼请求和事实、理由,且为平等主体间的民事纠纷,属于人民法院受理范围和原审法院管辖范围。该起诉符合法定条件,原审法院予以受理符合法律规定,并无不当。

摘要2:【解读】原审法院查明,涉案合同的甲方为北京萨利公司,乙方为中达信龙公司,该合同第十一条第3款约定如下:“双方保证严格遵守协议各项条款,如双方在协议执行中发生争议时,双方本着平等互利的原则以友好协商形式解决;如协商无法解决争议问题,则向甲方所在地法院起诉。”......中达信龙公司、赵某某上诉主张北京萨利公司未经协商直接起诉违反合同约定,原审法院立案时未审查立案行为的合规性,为管辖权异议埋下问题隐患的问题。

最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终233号

摘要1:【案号】最高人民法院民事裁定书(2021)最高法知民辖终233号
裁判观点】信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果地包括被侵权人住所地。
【裁判摘要】民事诉讼法第二十八条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”民事诉讼法解释第二十四条规定:“民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”第二十五条规定:“信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果地包括被侵权人住所地。”本案中,沐瞳公司、沐龙公司指控通过腾讯计算机公司网站下载腾讯模拟器软件并从其经营的https://myapp.com网站下载安装沐瞳公司、沐龙公司的游戏后,用户可打开游戏且在域外网络环境下运行游戏,故本案主要为侵害计算机软件著作权纠纷,且被诉侵权行为的事实和损害结果均直接发生在信息网络环境中。因此,侵权结果发生地当然包括被侵权人住所地。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条、第四条规定,知识产权法院管辖发生在所在市辖区内的计算机软件第一审民事案件,案件标的既包含本规定第一条第一项和第三项规定的内容,又包含其他内容的,按本规定第一条和第二条的规定确定管辖。本案中,沐瞳公司、沐龙公司指控的标的内容既包括计算机软件著作权又包括不正当竞争行为等,根据上述规定,应按照计算机软件著作权内容确定管辖,并未违反级别管辖。沐瞳公司、沐龙公司作为被侵权人,其住所地位于上海市,属于原审法院辖区,故原审法院具有管辖权。

摘要2

【笔记】二审期间达成和解协议而撤回上诉,另一方当事人能否申请执行一审判决?

摘要1:解读:(1)二审期间达成和解协议属于诉讼中的和解协议,不具有阻止执行的效力;(2)双方在二审期间达成和解协议撤回上诉的,一审判决即发生法律效力,人民法院应执行一审生效判决。

摘要2:【注解1】二审诉讼期间当事人签订的和解协议:(1)不宜归入执行和解协议范畴;(2)属于诉讼外的和解协议(是当事人双方签订的具有私法行为性质的和解契约,又是一种诉讼行为)——参考:《民事审判实务问答》277.如何认定民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议的性质
【注解2】《民事诉讼法》对二审期间当事人达成和解协议的效力没有作出明确规定;(2)二审期间厅外和解作为诉讼外和解协议不具有强制执行力。——参考:《民事审判实务问答》278.对于民事案件二审诉讼期间当事人达成的和解协议,发生不履行和解协议的情况时,当事人应当如何救济
【注解3】二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉,后未履行和解协议,是否执行一审判决:(1)关于这一问题法律并未明确规定(备注:《民事诉讼法》及司法解释并未规定当事人二审期间申请撤回上诉后一审判决生效);(2)上诉人撤回上诉,一审判决确定的权利义务因被和解协议实质变动而不再生效,在此情况下,并不能执行一审判决。如果一方不履行和解协议,另一方可以以和解协议为依据,提起新的诉讼。——参考:《民事审判实务问答》294.二审期间,上诉人以双方当事人达成和解协议为由撤回上诉,后未履行和解协议,是否执行一审判决
【注释】应当按照《指导案例2号:吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案》裁判观点:二审期间上诉人以双方达成和解协议为由撤回上诉,申请执行一审判决应予支持。
【注解4】上诉期内和解协议约定权利人放弃强制执行权是否有效?|(1)约定权利人放弃强制执行权的和解协议是否具有这种程序约束力,目前尚缺乏明确的法律规范指引;(2)上诉期间原被告双方达成和解协议,被告撤回上诉,原告放弃强制执行权,原判决应不再执行。——参考案例:最高人民法院执行裁定 (2016)最高法执监415号
【注解5】(1)当事人在本案执行依据二审期间达成和解协议且被二审法院准予撤回上诉的情况下可以申请执行一审判决(指导案例2号);(2)另一方认为自己已经实际履行了和解协议确定的义务的,可以参照《执行和解规定》第19条的规定审查处理(指导案例119号)。——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2020)最高法执复40号

最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终220号

摘要1:【案号】最高人民法院民事判决书(2021)最高法知民终220号
裁判观点1】公证机构跨核定地域进行公证所出具的公证书的证明力审查——公证机构跨核定地域受理公证业务是否存在程序瑕疵,与公证机构出具的公证书所记载的事实是否客观真实,属于两个不同范畴的问题。除涉及不动产的公证外,在现行法律未对异地公证作出明确禁止性规定的情况下,不能仅因公证机构跨核定地域受理公证业务,即对公证书的真实性与证明力不予认可。
裁判观点2】共同销售行为的认定——派克公司购买被诉侵权产品取得的POS签购单系由宁玲百货店出具,购物小票则显示有“欢迎光临众客隆服饰广场”“版权所有:潍坊众客隆商业发展有限公司”等内容。亦即,被诉侵权产品的销售,系由宁玲百货店负责收取货款,由众客隆公司负责开具购物票据。结合众客隆公司与宁玲百货店的经营范围,以及众客隆公司二审自认其法定代表人与宁玲百货店经营者系夫妻关系等事实,可以初步证明众客隆公司与宁玲百货店在经营过程中存在紧密的关联性,二主体客观上共同实施了销售被被诉侵权产品的行为。

摘要2:【摘要】首先,根据公证法第二十五条关于“自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定”的规定,对于不涉及不动产的公证事项,法律并不强制要求申请办理公证的当事人只能向行为地或者事实发生地的公证机构提出公证申请。据此,本案被诉侵权行为地和被诉侵权事实发生地虽发生在山东省潍坊市,但并不构成派克公司向位于山东省潍坊市地域范围之外的公证机构即位于山东省济南市的平阴县公证处申请证据保全公证的法律障碍。其次,公证机构跨核定地域受理公证业务是否存在程序瑕疵,与公证机构出具的公证书所记载的事实是否客观真实,属于两个不同范畴的问题。众客隆公司所援引的公证法规定属于行政管理性质的规定,并不涉及公证机构跨核定区域执业所出具的公证书的法律效力问题。除涉及不动产的公证外,在现行法律未对异地公证作出明确禁止性规定的情况下,不能仅因公证机构跨核定地域受理公证业务即对公证书的真实性与证明力不予认可。最后,众客隆公司在原审庭审中亦对第690号公证书记载内容的真实性予以确认。因此,原审法院采信平阴县公证处出具的第690号公证书,并据此认定众客隆公司实施销售被诉侵权产品的行为,并无不当。综上,派克公司原审提交的公证书可以作为定案的事实根据。

【笔记】农民工班组能否以实际施工人身份向发包人主张权利?

摘要1:解读:(1)建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系;(2)农民工(班组)不属于法律意义上的实际施工人,无权直接要求发包人支付劳务款。
解析:另外裁判观点|(1)在劳务转包的情况下,根据合同相对性原则,劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持;(2)劳务分包班组根据要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持(参照实际施工人规定)。

摘要2:【注解】国务院《保障农民工工资支付条例》规定——(1)建设单位对拖欠农民工工资的先行垫付和清偿责任(第29条第2款);(2)施工总承包单位对分包单位拖欠农民工工资的先行清偿责任(第30条第3款);(3)施工总承包单位对转包拖欠农民工工资先行清偿责任(第30条第4款);(4)施工单位因出借资质拖欠农民工工资的清偿责任。

指导案例166号:北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案

摘要1:【裁判观点】当事人双方就债务清偿达成和解协议,约定解除财产保全措施及违约责任。一方当事人依约申请人民法院解除了保全措施后,另一方当事人违反诚实信用原则不履行和解协议,并在和解协议违约金诉讼中请求减少违约金的,人民法院不予支持。

摘要2

【笔记】股权转让协议约定目标公司隐性债务由出让方承担,股权受让方能否起诉股权出让方返还隐性债务款?

摘要1:解读:(1)股权转让协议约定目标公司隐性债务由出让方承担,目标公司承担隐性债务后享有向股权出让方追偿权;(2)股权受让方并非不能直接起诉股权出让方返还隐性债务款。——参考案例:广西壮族自治区玉林市中级人民法院民事裁定书(2020)桂09民终130号
【注释】另外裁判观点:股权转让协议约定股权价格基于净资产价值,若约定目标公司隐性债务由股权出让方承担,则股权出让方应向受让方支付隐性债务赔偿款(实为按标的公司净资产的真实价值而变动股权转让款)。——参考案例:广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2014)深中法商终字第1524号

摘要2:【注解】股权转让合同约定股权转让之前的公司债务由原股东承担并约定应当交由原股东处理,公司未将隐性债务纠纷交由原股东处理,无权要求原股东承担责任。——参考案例:最高人民法院民事判决书(2020)最高法民再10号