摘要1：无效担保合同的担保人赔偿责任类型为缔约过失责任，责任形式为连带责任、1/2补充连带责任、1/3补充连带责任。
【解读】担保权人未审查股东会决议或者董事会决议，不能认定善意而判令担保合同无效，作为担保人的公司并非均不承担责任：（１）公司有过错的，判决公司承担不超过１／２的补充赔偿责任；（２）公司无过错的，公司不承担责任。
【注解１】担保合同无效第一个原因——因主合同无效导致担保合同无效（担保从属性）。
【注解２】担保合同无效第二个原因——担保合同本身无效（主体、行为、客体、意思表示等）：（１）民事主体担保资格；（２）担保的代理权或者代表权；（３）担保物权的担保标的违法（担保客体）；（４）无权处分；（５）意思表示不真实。
【注解３】担保合同无效的法律后果：（１）担保人不承担担保责任；（２）担保人根据《民法典担保制度解释》第１７条规定承担无效担保合同的责任。
【注解４】主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人无过错而担保人有过错的——（１）《担保法解释》第７条规定担保人与债务人承担连带责任；（２）《民法典担保制度解释》第１７条改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任（补充责任即相当于一般保证而非连带责任 ），主要理由在于：第一，按照《民法典》第１７８条规定，当事人承担连带责任必须要有法律明确规定，现行法律并未规定此种情形担保人承担连带责任；第二，当事人没有约定保证方式的推定为一般保证方式，担保合同无效担保人的赔偿责任相当于一般保证责任。
摘要2：【注释】《民法典担保制度解释》第１７条较《担保法解释》第７条、第８条区别：（１）连带责任改为补充赔偿责任——将《担保法解释》第７条规定的主合同有效而第三人提供的担保合同无效，债权人无过错而担保人有过错的，担保人与债务人承担连带责任，改为担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任（补充责任即相当于一般保证而非连带责任 ）；（２）增加第１款第三项规定（“债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任”；（３）明确第三人提供担保（不包括债务人自己提供担保的情形）。
【总结】《民法典担保制度解释》第１７条担保合同无效之民事责任——在担保没有有效设立的情形下，根据《民法典担保制度解释》第１７条规定，担保人承担的仅仅是缔约过失责任（过错责任）而非担保责任：
（一）主合同无效导致担保合同无效：
（１）担保人有过错：不能清偿部分１／３；
（２）担保人无过错：不承担责任；
（二）主合同有效而担保合同无效：
（１）债权人与担保人均有过错：不能清偿部分１／２；
（２）债权人无过错，担保人有过错：不能清偿部分；
（３）债权人有过错，担保人无过错：不承担责任。
摘要1：【目录】1.债权人单独起诉债务人或担保人单独作为被告的案件管辖；2.债权人一并起诉债务人和担保人案件的管辖，根据主合同确定管辖；3.债务人与担保人必须作为共同被告的案件的管辖，依主合同确定管辖；4.主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的诉讼管辖
摘要2：【注解】请求确认《担保函》无效而提起的诉讼可以独立于主合同管辖确立管辖。——参考案例：最高人民法院民事裁定书(2015)民二终字第62号《北京国美商都建设开发有限公司诉海航集团有限公司等保证合同纠纷管辖权异议案》
摘要1：【目录】一、保证和保证合同：口头保证合同二、保证主体：保证人主体；有资格担任保证人主体；国家机关作为保证人；事业单位、社会团体作为保证人；企业法人作为保证人；公司担保行为；公司对外担保行为；企业法人分支机构作为保证人；企业法人职能部门作为保证人三、保证方式：一般保证；一般保证的债权人主张保证责任方式；一般保证人的先诉抗辩权；连带责任保证；连带责任保证的债权人主张保证责任方式；共同保证；最高额保证；最高额保证人合同终止权；保证监督专款专用；对注册资金提供保证四、保证期间和保证债务诉讼时效：保证期间？保证期间届满后保证人在催款通知书上签字；保证债务诉讼时效；保证人主债务诉讼时效抗辩权五、保证责任：保证责任；保证人的保证责任；主债权转移的保证人保证责任；主债务转移的保证人保证责任；主合同变更的保证人保证责任；企业破产的保证人保证责任；自然人保证人死亡后保证责任承担；夫妻一方对外保证的保证责任承担；债务承担与保证区别；保证人追偿权；保证责任免除；保证人抗辩权；人保和物保并存的担保责任承担六、以贷还贷：以贷还贷；以贷还贷保证人责任七、保证纠纷诉讼：保证合同纠纷一并起诉和单独起诉；一般保证人诉讼地位；连带责任保证人诉讼地位；分支机构保证人诉讼地位；债务人起诉债权人和债权人反诉案件中保证人诉讼地位；人保物保并存当事人诉讼地位
摘要2：标签：Ｄ６８１【保证合同定义】；Ｄ６８２【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】；Ｄ６８３【不得担任保证人的主体范围】；Ｄ６８４【保证合同内容】；Ｄ６８５【保证合同形式】；Ｄ６８６【保证方式】；Ｄ６８７【一般保证人先诉抗辩权】；Ｄ６８８【连带责任保证】；Ｄ６８９【反担保】；Ｄ６９０【最高额保证合同】；Ｄ６９１【保证范围】；Ｄ６９２【保证期间】；Ｄ６９３【保证责任免除】；Ｄ６９４【保证债务诉讼时效】；Ｄ６９５【主合同变更对保证责任影响】；Ｄ６９６【债权转让对保证责任影响】；Ｄ６９７【债务承担对保证责任影响】；Ｄ６９８【一般保证人保证责任免除】；Ｄ６９９【共同保证】；Ｄ７００【保证人追偿权】；Ｄ７０１【保证人抗辩权】；Ｄ７０２【保证人拒绝履行权】
摘要1：保证责任承担包括（１）债权转移的保证责任承担、（２）债务转移的保证责任承担、（３）主合同变更的保证责任承担、（４）企业破产的保证责任承担等。
摘要2：
摘要1：债权人与债务人协议变更主合同，如果是变更主合同必要条款（实质条款），影响保证人权利义务的，应当取得保证人书面同意；否则保证人对加重部分不再承担保证责任，但原有保证责任不免除。
摘要2：
摘要1：——公司依法定程序作出的决议不得对抗善意第三人
【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民二终字第35号
【提示1】公司依法定程序作出的决议不得对抗善意第三人。
【提示2】董事会决议被法院认定无效不影响对外担保效力——公司股东会和董事会决议为债务人提供担保的意思表示形成属于公司内部事情，即使董事会和股东会决议被法院确认无效，亦只是在公司内部发生效力，不影响其对外形成的法律关系效力。
【裁判要旨】公司法人依据法定和公司章程规定的程序作出的决议，如无相反证据证明，应属于其真实意思表示，自行承担由此带来的投资收益与风险，不得对抗善意第三人。当事人依公司章程形成董事会决议并出具保函，在无其他证据证明其违反意思自治原则的情况下，应认为属于公司真实意思表示，不能因此影响担保合同的效力。
【裁判规则】
①公司依照法定程序作出对外担保决定的，后不能以董事会和股东会决议被法院确认无效为由主张保证合同无效。
②债务人违反合同约定与协议变更主合同条款的区别：债务人违反合同约定义务，无证据证明贷款银行与债务人协议变更主合同条款的，担保人担保责任不能免除。贷款银行发放贷款违反固定资产项目资本金管理制度规定，未尽谨慎审查义务的，应承担相应的过错责任。
【裁判意见】上市公司担保人违反证监会规范不影响担保效力——证监会关于“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报告净资产的50%”的通知系为规范上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来，有效控制上市公司对外担保风险，保护投资者合法权益而发布的。作为上市公司的担保人违反规定，不构成债权人过错，其担保责任不能免除。
摘要2：【解读】公司同意对外提供担保的决议被确认无效不影响担保合同效力。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第33号
【提示1】合同当事人双方持有文本内容不同，一方主张另一方存在故意欺诈情形的，应提供证据予以证明。
【裁判摘要】导致合同当事人分别持有的合同文本内容有出入的原因复杂多样，不能据此简单地认定合同某一方当事人存在故意欺诈的情形。合同一方当事人如果据此主张对方当事人恶意欺诈，还应当提供其他证据予以证明。
【提示2】将“流动资金“用于偿还旧贷未超出担保范围：公司在合同中笼统地承诺为“流动资金”借款提供担保而对借款用途加以限制的，不得因借款用途问题而主张免除担保责任——企业流动自己系相当固定资产而言的企业资产，包括企业用于支付工资、购买原材料、偿付债务等的现金款项。担保人同意为债务人“流动资金”借款提供担保，债务人将借款用于支付到期债务，并未超出担保人的担保范围。
【摘要】根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”和第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同样的道理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人的，抵押人不能免除抵押担保责任。
【裁判要旨】
①第三人未在撤销权行使期间内申请变更或撤销合同，但以对方第三人欺诈为由拒绝履行合同义务的，人民法院不予支持。
②当事人未在1年期限内行使撤销权的，撤销权消灭，当事人再以合同存在可撤销事由为
摘要2：【摘要】
金霞公司同意为金帆公司“流动资金”借款提供担保，金帆公司将借款用于支付到期债务，并未超出金霞公司的担保范围。金霞公司、金帆公司与农行先锋支行之间在本案合同签订之前已签订过其他的借款抵押合同，金霞公司对于金帆公司在农行先锋支行是否存在尚未偿还的债务是明知或者应当知道的。如果金霞公司不愿意为金帆公司用于偿还债务的借款提供抵押，应当在合同中明确加以限制。金霞公司在本案合同中笼统地承诺为金帆公司“流动资金”借款提供担保，未对金帆公司的借款用途加以限制，现在诉讼中提出不同意借款人将借款用于偿还债务有违诚实信用原则。
最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。本案中金霞公司就同一抵押物先后为金帆公司的新旧贷款提供抵押担保，金帆公司以新贷偿还旧贷，并未加重金霞公司的担保责任，金霞公司要求免除其担保责任的上诉主张与上述规定不符。金霞公司关于本案利息计算有误的上诉主张，亦没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。
【解读】抵押担保可类推适用《担保法司法解释》第39条之规定。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2005）民二终字第185号
【裁判要旨】当事人约定主合同债务分期履行，保证人承诺“保证期限自主合同生效开始至主合同失效时止”的，保证人对分期履行的主债务承担保证责任的保证期间应当从主合同最后履行期限届满之日开始起算。当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。
【提示】分期偿还的债务的保证期间，应当从合同债务最后到期日起算。
【摘要】关于分期偿还借款本息的诉讼时效期间如何计算的问题，本案借款合同约定分期偿还借款本息，无论是最高人民法院《关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》（法经[2000]244号）还是2004年4月6日最高人民法院《关于分期履行合同诉讼时效期间及保证期间应如何计算问题的答复》（法函[2004]23号），均是最高人民法院针对个别案件的不同情况所作出的个别答复，没有普遍适用的效力。在本案所涉担保合同中，担保人承诺“保证期间自主合同生效开始至主合同失效时止”。对本案债务期限作出了概括性承诺，因此，本案分期偿还的债务的保证期间应当从合同债务最后到期日起算。原审判决适用最高人民法院个案答复处理本案，属于适用法律不当，本院予以纠正。
【裁判意见】当事人对分期履行的债务约定担保责任的，如何确定保证期间起算点，最高人民法院主流意见倾向认为：当事人约定保证人对整个债务提供担保，保证期间应从最后履行期限届满之日起算。
摘要2：【裁判摘要】关于分期偿还借款本息的诉讼时效期间如何计算的问题，本案两份借款合同均约定分期偿还借款本息，无论最高人民法院《关于借款合同中约定借款分期偿还应如何计算诉讼时效期间的答复》还是2004年4月6日最高人民法院《关于分期履行合同诉讼时效期间及保证期间应如何计算问题的答复》，均是最高法院针对个别案件的不同情况所作出的个别答复，没有普遍适用的效力。在本案所涉担保合同中，担保人承诺“保证期限自主合同生效开始至主合同失效时止。”对本案债务期限作出了概括性承诺，因此，本案分期偿还的债务的保证期间应当从合同债务最后到期日开始起算。原审判决适用最高法院个案答复处理本案，属于适用法律不当，本院予以纠正。
【解读1】分期履行的一次性债务，保证期间自最后一期债务履行期限届满之日起算。
【解读2】最高人民法院针对个别案件的不同情况所作出的个别答复，没有普遍适用的效力。
【解读3】一次性债务是指债权债务关系自始即已经确定只是分期进行履行的债权（如借款500万元分三期偿还），保证期间和诉讼时效应自最后一期债务履行期限届满之日起算。
【解读4】继续性债务是指债权债务关系随时间的推移而逐步变化的债务（如长期供货协议），保证期间和诉讼时效应分别计算。
摘要1：——在保证人为同一笔借款的多次借新还旧连续担保后，能否以其不知第一笔借款偿还了之前非其担保的旧贷免除担保责任
【案号】最高人民法院民事判决书(2005)民二提字第8号
【裁判摘要】最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”据此，借贷合同双方当事人基于以新贷偿还旧贷的合意，先后订立多个借贷合同，同一担保人在应当知道的情况下在该多个借贷合同上盖章同意担保的，应当依法承担担保责任。担保人以上述多个借贷合同之间没有形式及内在联系为由，否认以新贷偿还旧贷的合同性质，进而拒绝履行担保责任的，人民法院不予支持。
【提示】以贷还贷中担保人连续盖章同意担保，应推定其知道以贷还贷，担保人的责任承担应适用以贷还贷的规定。
【裁判规则】借款合同双方在旧贷到期未清偿时，签订新借款合同中约定其目的是为了以该新贷偿还旧贷，消灭借款方在旧贷下的债务，该内容可以视为借贷双方对以贷还贷的约定。贷款人当天贷款当天扣划或仅更换贷款凭证、没有实际放款的做法是基于合同中以贷还贷的约定而为的履行行为，亦是以贷还贷的基本履行方式。保证人连续在几份借款合同上盖章同意为借款人担保，其应当知道此为签约各方以该种方式履行合同的约定，即以贷还贷。该行为不违反法律禁止性规定，应适用以贷还贷的规定。
【裁判意见】多次以贷还贷的最后两笔同一保证人的，不能免责——对于多次连续借新还旧的贷款，只要最后两次贷款为同一保证人的，保证人应承担保证责任。即使保证人不知第一笔贷款偿还了不是由其担保的旧贷，亦不能免除其担保责任。
摘要2：【解读】保证人知晓主合同当事人“借新还旧”的，保证人不得主张免责。
摘要1：【摘要】主合同无效时，保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2003）民四终字第21号
【裁判摘要】在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书（2005）民四终字第21号
【裁判摘要】因主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，应当依法承担民事责任。所谓担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形。
【裁判意见】
①担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错：担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。
②担保人的过错认定：
A.担保人明知主合同无效仍为之提供担保；
B.担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
摘要2：【摘要】在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同的当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民二终字第36号
【裁判摘要】
一、《中华人民共和国担保法》第十四条规定：“保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。”上述规定中的最高额保证，通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力，而普通保证则因主合同无效而无效。因此，最高额保证较之普通保证最大的区别，即在于最高额保证与主债务的关系具有更强的独立性。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，即只要是发生在最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人均应承担保证责任。在最高额保证的情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。
二、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十三条关于“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任”的规定，最高额保证范围为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
三、根据票据无因性理论，票据基础关系(包括票据原因关系)独立于票据关系，票据基础关系(包括票据原因关系)的效力不影响票据关系的效力。
【裁判意见】
①商业银行违反贷款审核义务不影响贷款合同效力——《商业银行法》、《贷款通则》等相关法律法规并未规定商业银行违反贷款中的严格审查义务的民事责任。上述规定与银行内部规定均是从商业银行风险控制角度加以规范，属管理性规范，银行即使违反相关规定亦不影响银行与借款人之间的借款合同效力。
②《担保法解释》第39条第1款规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”适用前款规定的前提是，保证人应举证证明债权银行与主债务人以贷还贷，即银行与债务人有以贷还贷的意思联络。
③借款人将贷款人转让账户的贷款再次转入下属企业，不能认定系对主合同的变更，更不能认定为属于《担保法解释》第30条第1款规定的情形，保证人不能据此免责。
摘要2：【提示】最高额保证范围是最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额（而不是最高额保证期间已经到期的债权余额）；发生最高额保证期间内、不超过最高限额的债务余额，最高额保证人应承担保证责任。
【裁判规则】
①主张依据担保法第30条和担保法解释第40条免除保证责任需要证明两个事实：
A.债务人在与担保人订立担保合同时存在欺诈：债务人隐瞒真实财务状况，欺骗担保人签订担保合同，可以认定为欺诈；
B.债权人对债务人的欺诈是知道、应当知道的：债权人仅仅知道债务人财务状况并不足以证明债权人对债务人的欺诈是知道、应当知道，担保人还需证明债权人在接受担保人担保时知道或者应当知道债务人对担保人构成欺诈。
②最高额保证较之普通保证最大的区别就在于其与主债务的关系具有更强的独立性。根据担保法第14条规定，最高额保证通常是为将来一定期间连续发生的债务提供保证，其中某一笔交易的效力并不影响最高额保证合同的效力。而普通保证则因主合同无效而无效。在最高额保证情形下，即使主债务无效，基于主债务无效而确定的债务额也要作为最高额保证计算债务余额的基数。最高额保证人的责任是在订立合同时确立的，通过最高额保证期间和最高限额限定保证责任，不因为最高额保证期间发生的债务余额之增加而加重最高额保证人的保证责任。因此，只要是发生在最高额保证期间内，不超过最高限额的债务的余额，最高额保证人均应承担保证责任。
③根据票据无因性理论，票据的基础关系独立于票据关系，票据基础关系(包括票据原因关系)的效力不影响票据关系的效力。根据《票据法》第十条规定“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”，票据行为应有真实的票据原因关系，即真实的交易关系。但该条规定应属管理性法条，基础关系欠缺并不当然导致票据行为无效。根据《票据法》第十三条规定“票据债务人不得以自己与出票人或者与持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人”，票据基础关系(包括票据原因关系)效力不影响票据关系本身。
④担保法解释第23条规定：“最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。”规定了最高额保证范围为发生的债权余额，该余额为最高额保证期间已经发生的债权和偿还债务的差额，并非指最高额保证期间已到期的债权余额。
- 日期： 05-10 09:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：保证是一种人的担保，是基于人与人之间的信任而在债权人、债务人、保证人间产生的民事法律关系。从《担保法》和《担保法司法解释》对保证关系中的欺诈作出的规定可以归纳出欺诈的几种情形：一是债权人欺诈保证人；二是债务人欺诈保证人；三是债权人、债务人恶意串通欺诈保证人；四是债务人、保证人共同欺诈债权人。《担保法》和《担保法司法解释》规定的保证中欺诈的情形并不周延，司法实践中出现的债务人即欺诈债权人与之签订了主合同，又欺诈保证人由保证人出面为其提供担保的情况，《担保法》和《担保法司法解释》就没有作出规定，实践中如何处理此类问题，意见分歧较大，结合《担保法》及其《担保法司法解释》的有关规定，笔者谈谈自己的看法。
摘要2：
- 日期： 05-14 19:32
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：主合同变更不影响抵押效力
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2012)民提字第151号
【提示】债权人将主债权转让给第三人的，保证人仍应在原保证担保范围内继续承担保证责任。
【裁判摘要】保证合同约定禁止债权变更不包括禁止债权转让——《担保法》第22条和第24条已明确债权转让与债权变更属于不同的法律概念。涉案《保证合同》中的相关约定属于对债权变更的禁止性规定，而非对债权转让的禁止性规定。原债权人将债权转让给新债权人的行为属于债权转让而不属于《保证合同》中约定的对主合同的变更。涉案《债权转让协议》既没有改变原合同的内容，也没有加重保证人的保证责任，且保证人在《保证合同》中并未约定仅对原债权人承担保证责任或者禁止债权转让，即不存在《担保法》第22条中规定的“保证合同另有约定的，按照约定”的情形。涉案所涉债权的性质是否属于不良债权，该债权的转让是否属于政策性转让，不影响保证人按照《保证合同》的约定承担保证责任的认定。
摘要2：【摘要】首先，债权变更与债权转让是不同的法律概念。《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”即《担保法》对债权转让的情形明确要求保证人在原保证范围内继续承担保证责任；对于债权变更，《担保法》第二十四条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”故《担保法》已明确债权转让与债权变更属于不同的法律概念。本案《保证合同》中的相关约定属于对债权变更的禁止性约定，而非对债权转让的禁止性约定。国家开发银行将债权转让给信达济南办的行为属于债权转让而不属于《保证合同》中约定的对主合同的变更。其次，国家开发银行与信达济南办签订《债权转让协议》既没有改变原合同的内容，也没有加重保证人电力总公司的保证责任，且电力总公司在《保证合同》中并未约定仅对国家开发银行承担保证责任或者禁止债权转让，即不存在符合《担保法》第二十二条中规定的“保证合同另有约定的，按照约定”的情形。因此，供电公司以债权转让未经保证人同意，债权转让违背了《保证合同》的约定，供电公司不再承担保证责任的抗辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。
【解读】债权转让不属于债权变更，保证合同约定禁止债权变更而债权人转让债权的，保证人不得主张免责。
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2006)民二终字第20号
【裁判要旨】债权转让的意思表示必须明确、真实，否则应当推定债权为转让。
【裁判摘要】合同权利的转让是指合同原债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为，属于广义上的合同变更的范畴。合同变更系当事人设立、变更和终止民事权利和民事义务的民事法律行为。故债权转让的意思表示必须明确、真实，即原合同债权人究竟是转让什么权利给新债权人、是全部转让还是部分转让、转让的权利范围是多少等，均应在原债权人和第三人签订的债权转让合同中明确予以约定。且只有在债权转让的意思表示明确、真实的情况下，才能确定转让后新的债权人和原债务人之间所形成的新的法律关系的具体内容，对于原债务人而言其履行义务才有了合法的依据。否则，应当推定债权未转让。第三人与原债权债务关系当事人对货款支付方式作出的意向性约定，并不产生第三人和原债权人之间的债权债务关系，原债权人要求该第三人承担清偿义务的请求，人民法院不予支持。
【摘要】2001年3月26日和2002年11月13日一重公司、铁本公司和昆钢公司签订的《合同补充协议1》和《昆钢公司给中国一重付款的协议》，分别载明：“如果卖方一重公司在发货40天后还没有从买方铁本公司的银行得到款项让渡，一重公司将以书面的形式通知用户昆钢公司；如果用户昆钢公司收到卖方一重公司的通知，昆钢公司将和买方铁本公司进行协调来确定是否存在问题，并且帮助卖方一重公司得到货款支付；如果卖方一重公司在书面通知用户昆钢公司5天后还未得到相应的支付，一重公司将和昆钢公司讨论此事。买方铁本公司同意给用户昆钢公司从主合同中扣除相应款项，然后把这部分货款以人民币的形式直接支付给卖方一重公司的权利”和“昆钢公司将帮助一重公司和铁本公司解决问题”等内容。从上述协议内容看，通篇反映的是昆钢公司将“帮助一重公司得到货款支付”和“铁本公司同意给昆钢公司从主合同中扣除相应款项支付给一重公司的权利”等内容。对于昆钢公司而言，其真实意思表示系通过铁本公司的授权、将其本应支付给铁本公司的货款直接支付一重公司的方式，来“帮助”一重公司得到货款支付，而并未做出任何代替或者参加偿还铁本公司债务的承诺，且该“帮助”是以与铁本公司协调确认不存在问题时、与一重公司“讨论”和“按照与铁本公司合同应当支付质保金”等为前提的。对于铁本公司而言，亦未明确表示将其对昆钢公司的
摘要2：（续）部分债权转让给一重公司，由一重公司直接向昆钢公司主张权利，而仅仅是同意给昆钢公司从其与铁本公司的主合同中扣除相应款项直接支付给其债权人一重公司的权利而已。昆钢公司基于此协议获得的是可将本应支付给铁本公司的款项直接支付给一重公司的权利，而非义务。一重公司依据上述两份三方协议主张铁本公司将其对昆钢公司的债权转让给一重公司，缺乏相应的事实依据。故从协议内容看，应当认定一重公司、铁本公司和昆钢公司签订三方协议的真实意思表示是对货款支付方式做出的意向性约定，即昆钢公司基于铁本公司的授权，可以将应当支付给铁本公司的部分款项直接支付给一重公司，以帮助一重公司获得款项支付。这种关于支付方式的约定并不产生一重公司和昆钢公司之间的债权债务关系。对于一重公司而言其债务人仍然为铁本公司。当其不能按照约定从昆钢公司处得到直接支付时，其权利指向的义务主体仍然是铁本公司。综上，一重公司关于铁本公司将其对昆钢公司的部分债权转让给一重公司、昆钢公司应当偿还其债务的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院驳回一重公司对昆钢公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。一重公司应当按照其与铁本公司之间的买卖合同，依法向铁本公司主张权利。对于昆钢公司是否应当按照其与铁本公司之间的合同支付尾款等问题，应属另一法律关系，本案不予审理。
- 日期： 12-26 09:16
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：当事人虽未对延期后的主合同另行制定公证债权文书，但原公证债权文书约定的债权仍然合法存在，在无相约定的情况下，可以认定公证债权文书的强制执行效力直接约束延期后的主合同。
摘要2：
摘要1：——当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任
【案号】最高人民法院民事判决书(2011)民提字第321号
【裁判要旨】控股式收购方不应对目标公司债务负连带清偿责任——受让人依股权转让合同以控股式受让目标公司股权，在当事人无特别约定情况下，受让人不应对目标公司对外债务承担连带清偿责任。
【裁判规则】主合同变更保证人仍应承担责任的约定有效——保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
摘要2：
摘要1：【要旨】经保证人书面同意，债权人与债务人变更主合同履行期限的，应依据变更后的主合同履行期限确定保证期间的起算时间。保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
【案例】《保证期间与诉讼时效的区别与联系》；《抵押合同中债权金额处有刮磨痕迹的具体认定问题以及对发生于最高额抵押期限之前的债权是否属于担保范围的认定问题》
摘要2：
摘要1：【要旨】在主合同无效导致担保合同无效的情形下，担保人并非主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。因此，担保人的过错不应是指担保人在主合同无效上的过错。担保人的过错应当包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。
【案例】中国××重庆江北支行诉中国××银行襄樊市樊东支行等信用证垫款纠纷案
摘要2：
摘要1：【案号】最高人民法院民事判决书(2014)民抗字第64号
【裁判要旨】借款合同未成立亦可认定担保合同无效——借款主合同未成立，可参照《担保法》第5条规定认定担保合同无效，同时参照担保法司法解释第8条规定，判决保证人对债务人不能清偿部分承担相应的赔偿责任。
【裁判摘要】《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要2：【摘要】汇源公司作为担保人对其担保的事项包括借款人、主债权种类等的真实性负有审查义务。但根据《保证合同》第六条“汇源公司授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》”以及第十三条“汇源公司同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见”的约定，汇源公司将本应属于自己的审查义务完全授权给惠山中行，并明确表示同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，同时将空白《个人住房贷款担保通知书》交惠山中行填写发放，因此，汇源公司应与惠山中行共同承担对上述事项审查失当的法律后果。原审判决认定汇源公司在签订《保证合同》以及出具《个人住房贷款担保通知书》时未对借款人主体资格等进行审查，存在过错，且其授权惠山中行签发《个人住房贷款担保通知书》，无条件同意惠山中行对借款人主体资格的审查意见，并收取了担保费用，系放任担保后果的发生亦存在过错，并无不当。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任”，该规定明确规定担保合同无效后，担保人有过错的，应承担民事责任。汇源公司以其不是主合同的当事人，不对主合同无效承担责任，只对保证合同因保证人的过错导致保证合同无效承担责任的主张，不符合上述法律规定。在汇源公司对本案借款的发生存在过错的情形下，原审判决参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条的规定，判决汇源公司对本案债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，并无不当。
摘要1：【要旨】保证人在保证合同中明确约定主合同变更“除展期或增加贷款金额外，无须经其同意，其仍在原保证范围内承担连带保证责任”，故即使存在借款人改变借款用途的情形，亦不影响保证人保证责任承担。
【案例】最高人民法院(2011)民提字第321号《当事人应当依据合同的有效约定承担相应的法律责任——中国长城资产管理公司郑州办事处与河南中轴集团有限公司、河南中轴控股集团股份有限公司借款担保合同纠纷案》
摘要2：
摘要1：【提示】以新贷偿还他人旧贷属变更主合同，免除保证责任。
【裁判要旨】债权人与债务人在保证期间内擅自以新贷偿还他人旧贷，属于变更主合同内容，未征得保证人同意，保证责任免除。
摘要2：
摘要1：【实务要点】主合同双方当事人未经保证人书面同意，变更履行期间，且债权人无证据证明在原保证期间内向保证人主张过权利的，保证人免责。
【案例索引】河南高院（2015）豫法民再字第00011号《崔红名与张武玲、程科借款担保合同纠纷案——债权人不能证明其于保证期间向保证人主张过保证责任的，免除保证人的保证义务》
摘要2：
摘要1：【要旨】主合同解除，担保人仍应承担担保责任的范围限于主合同债务人违约责任范围且仅限于原担保合同约定的担保责任范围之内。和解协议解除后，和解协议担保人不承担和解协议的担保责任。
摘要2：【注解】《民法典》第５６６条第３款规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”没有区分何种情形下解除合同——（１）应仅限适用于法定解除或者约定解除权解除合同的情形；（２）不包括协议解除（协议解除应当参照适用《民法典》第６９５条关于主合同变更对担保责任的影响的规定）。
- 日期： 10-18 20:29
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：解答：（１）主合同约定仲裁，从合同的担保合同未约定仲裁条款，不宜认为主合同约定的仲裁条款效力及于从合同的担保合同；（２）但如果担保合同并非独立于主合同之外而仅为主合同中的担保条款，则主合同中关于仲裁条款的约定对于担保合同应具有约束力。
摘要2：【注解】《民法典有关担保制度解释》第２１条第１款规定：“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。”（１）主合同约定了仲裁条款而担保合同未约定仲裁条款，法院对主合同无管辖权；（２）主合同未约定仲裁条款而担保合同约定了仲裁条款，法院对担保合同无管辖权。
- 日期： 11-19 08:33
- 作者：陈其象律师
- 标签：
摘要1：【要旨】主合同无效导致担保合同无效，担保人的责任是缔约过失责任，担保人确有过错的，承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人的责任是过错责任。所谓担保人的过错，通常指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或者为主合同的签订提供中介服务等。在没有证据证明担保人存在明知主合同无效而为之提供担保促使主合同成立或为合同签订做中介或其他显见的过错的，担保人不承担过错责任。
摘要2：【解读１】通说认为，担保合同因主合同无效担保人承担的民事责任是缔约过失责任（是指担保合同无效的缔约过失）。主合同无效导致担保合同无效时，担保人原则上不承担担保责任，但担保存在过错的则承担缔约过失责任。
【解读２】（１）本案《投资（合作）合同书》名为投资，实为借贷，依照当时的法律规定，企业间借贷行为因违反了有关金融法规的强制性规定而无效。（２）但担保人未促使主合同成立或为主合同的签订做中介，对主合同的成立不存在缔约过失责任。（３）《投资（合作）合同书》的性质和法律效力有待司法审查方能确定的情况下不能苛责担保人在《承诺书》出具时即已准确预见《投资（合作）合同书》是实为借贷的无效合同，不能推定担保人明知主合同无效而仍为之担保，担保人不存在过错。
- 日期： 02-03 16:29
- 作者：陈其象律师
- 标签：
主从合同
摘要1：解读：当事人在主合同中约定其争议纠纷由仲裁机构解决，对于没有约定争议纠纷解决方式的补充协议可否适用该约定，其关键在于主合同与补充协议之间是否具有可分性——（１）如果主合同与补充协议之间相互独立且可分，在没有特别约定的情况下，对于两个完全独立且可分的合同或协议，其争议解决方式应按合同或补充协议约定处理；（２）如果补充协议是对主合同内容的补充，必须依附于主合同而不能独立存在，则主合同所约定的争议解决条款也适用于补充协议。
摘要2：【注解１】当事人之间的补充协议是对主合同内容的补充，主合同约定争议解决方式为仲裁的条款适用于补充协议。
【注解２】主从合同发生纠纷时依据主合同确定管辖的原则不适用于仲裁管辖的认定。
摘要1：解读：根据《民法典担保制度解释》第２５条之规定——（１）仅依据独立担保合同有关担保独立性的约定，尚不足以认定有关担保独立性的约定无效后担保人须承担连带保证责任（推定为一般保证责任）；（２）独立担保合同中含有“无条件承担保证责任”等类似内容，有关担保独立性约定被认定无效后，主合同和担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任。
摘要2：【注解１】《九民会议纪要》第５４条规定“此时，如果主合同有效，则担保合同有效，担保人与主债务人承担连带保证责任。”已被《民法典》保证方式的推定之规定修改。
【注解２】《民法典担保制度解释》第２条第１款未规定独立担保合同有关担保独立性的约定无效后，主合同有效且担保合同有效时，担保人应承担连带保证责任还是一般保证责任。
【注释】（１）独立担保的担保人放弃全部抗辩自然包括放弃先诉抗辩权，独立担保本身无效，但担保人放弃先诉抗辩权的行为应为有效——《民法典担保制度解释》第２５条第２款规定的“无条件承担巴保证责任”应当认定为连带责任保证；（２）非金融机构开立独立保函，独立性本身无效，但不影响债权人请求开立人承担连带责任保证。