【要旨】担保合同条款表述为：“全部贷款到期，贷款方发出逾期通知三个月后，仍未归还，贷款方可以直接从借款方或担保方的各项投资和存款中扣收。”此种表述，只要贷款达到约定期限仍未归还，即将担保方与借款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能，即先向主债务人主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任约定是清楚的，为连带责任保证。担保合同条款表述为：“贷款到期，借款方如不能按期偿还，由担保单位代为偿还，担保单位在接到贷款方还款通知三个月后仍未归还，贷款方有权从借款方或担保单位的投资或存款户中扣收，或委托其他金融机构扣收。”此种表述有“不能”字样，如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，此种表述亦应认定为连带保证责任。担保合同条款表述为：“当借款单位不能履行借款合同如期偿还借款本息条件时，担保方将无条件承担责任，保证按照借款合同的规定，代借款单位偿还所欠借款本息。本担保书不可撤销，有效期直至全部还清借款单位应归还借款本息为止。”此种表述已明确地将保证责任界定为无条件承担，亦为约定清楚的连带责任保证。
【案例】最高人民法院（2008）民二终字第106号《中国××资产管理公司贵阳办事处与贵阳××有限责任公司借款合同纠纷案》
【要旨】连带责任保证和一般保证相区别的重要标志在于：一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债权人必须先行对主债务人主张权利，在经强制执行仍不能得到清偿的情况下，方能要求保证人承担保证责任；而连带责任保证的保证人不享有先诉抗辩权。
【案例】中国××资产管理公司贵阳办事处与贵阳××有限责任公司借款合同纠纷案
【要旨】主债权已经超过诉讼时效，根据《担保法》第二十条第一款的规定（一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务人的抗辩权的，保证人仍有权抗辩），保证人依法取得了主债务人享有的主债权诉讼时效届满产生的抗辩权。虽然嗣后主债务人又在催款通知书上签字确认债权，放弃了原债权诉讼时效届满的抗辩权，但依照《担保法》第二十一条第一款的规定，对于主债务人放弃的抗辩权，担保人仍然可以行使，主债务人放弃时效届满抗辩权的行为，对担保人不发生法律效力。
【案例】中国××资产管理公司大连办事处诉辽宁××集团公司等借款担保纠纷案
【要旨】对于国内贸易纠纷，鉴于我国法律、行政法规和规章对保理合同无明确规定，应依《合同法》第79条规定认定债务人就禁止让与的应收账款对保理商享有抗辩权，但债务人实际履行中以明示行为表示同意转让的除外。
【案例】江苏高院(2008)苏民二终字第0333号《中国××银行苏州分行诉××塑胶(昆山)有限公司、苏州××科技有限公司等借款合同纠纷案》
【要旨】《物权法》第176条所称“物的担保”应包括应收账款质押在内。保证人在保证合同中依约放弃先诉抗辩权，担保权人直接要求保证人在保证范围内承担保证责任的，应予支持。
【案例】江苏苏州中院（2009）苏中民二终字第0444号《苏州××担保投资有限公司与吴江××空调净化有限公司等担保纠纷案——应收账款质押属于物的担保》
【实务要点】生效判决作出后，当事人又基于同一标的和相同被告，再次向法院提起民事诉讼的，因不符合受理条件，故应裁定驳回起诉。
【案例索引】最高人民法院（2003）民四终字第2号《美国×××工程公司诉××发电公司等侵权纠纷案》
- 日期： 03-14 08:45
- 作者：陈其象律师
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【实务要点】债权人在以公司为被告向法院提起违约之诉同时，一并以公司股东为被告主张侵权责任，因违约之诉和侵权之诉系两个不同诉请，不属于《民事诉讼法》第55条共同诉讼情形。
【案例索引】最高人民法院（2015）民一终字第185号《陕西××建设有限公司与××××集团有限公司、威海××科技园开发建设有限公司、青岛××××投资有限公司建设工程施工合同纠纷案——以股东为被告的侵权之诉和以公司为被告的违约之诉不能合并审理》
- 日期： 06-12 06:06
- 作者：陈其象律师
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合并审理
【实务要点】债权人无证据证明债务人与关联公司之间清偿债务的调解协议存在恶意串通或虚假诉讼情况下，其提起第三人撤销之诉，难予支持。
【案例索引】最高人民法院（2016）最高法民申1662号《第三人撤销之诉的适用条件与审查标准——伊犁州××资产投资经营有限责任公司与新疆××资产管理有限责任公司、新疆××管理局新源钢铁公司第三人撤销之诉纠纷案》
【要旨】借款人擅自改变借款用途，但保证人不能证明存在《担保法》第30条规定的恶意串通、骗取保证及欺诈、胁迫情形的，保证人不能免责。
【案例】《河南××房地产开发公司与郑州××××银行城东路支行、河南××保健品有限公司借款担保合同纠纷申请再审案——借款人改变借款用途，担保人不能因此免除担保责任》
【要旨】主合同双方当事人隐瞒贷款实际用途，以贷还债，应认定恶意串通，欺骗保证人，根据《担保法》第30条第1款规定，保证人对主合同债务不承担民事责任。
【案例】高人民法院(2000)经他字第7号答复函《上海××房地产开发有限公司与中国××银行上海市浦东分行、上海××对外技术投资总公司借款合同纠纷一案的请示与答复》
【要旨】在保证人无确切证据证明债权人与债务人就贷款用途改变存在恶意串通的情况下，不适用《担保法》第30条规定。
【案例】最高人民法院裁定】《保证合同效力的认定与保证责任范围的确定——北京××印刷厂与北京××股份有限公司、华夏××有限公司借款合同纠纷申请再审案》】
- 日期： 05-07 11:01
- 作者：陈其象律师
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恶意骗保
【要旨】借款合同的担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保，也不能证明主合同债权人未尽审查义务的，其因主合同债务人违约而享有的对债务人的抗辩权不能及于债权人。
【案例】最高人民法院(2004)民二终字第250号《哈尔滨××大厦有限公司与哈尔滨市××银行股份有限公司、哈尔滨市××房屋开发建设有限责任公司借款担保纠纷上诉案》
【要旨】开发商为套取银行资金，与自然人串通签订虚假的预售商品房买卖合同，并以该自然人的名义与银行签订商品房抵押贷款合同而获得银行贷款，这是以商品房买卖为名，行开发商融资之实，损害了银行的利益，危及银行贷款安全，该商品房买卖合同英认定无效。对此，开发商与该自然人具有明显过错，在商品房买卖合同被依法确认无效后，开发商与该自然人应对银行的贷款共同承担连带清偿责任。
【案例】中国××银行股份有限公司上海青浦支行诉上海××房地产有限公司、陈××保证合同纠纷案
【实务要点】实施扣留等暂时性控制措施，应以制止违法行为、防止证据损毁、便于查清事实等为限，不能长期扣留而不处理，给当事人造成不必要的损失。交警队扣留涉嫌违法车辆后，既不积极调查核实车辆相关来历证明，又长期扣留涉案车辆不予处理，构成滥用职权。
【案例索引】最高人民法院（2016）最高法行再5号《刘××诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案》
【要旨】债务人与债权人约定欠款由另一保证人承担保证责任，但因各保证人未对主债务约定分担份额或进行其他区分，债权人亦未以任何明示方式放弃某一担保债权，故仅以主合同中对一项担保债权作出进一步约定的事实不能推定债权人和债务人系对另一项担保债权的放弃。
【案例】最高人民法院（2005）民二终字第32号《进口押汇行为的性质——中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山口世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙××、鲁××１、鲁××２、鲁××３票据纠纷案》
【要旨】出资人是否收取高额利益并非区分一般存单纠纷和以存单为表现形式借贷纠纷的标准，关键在于金融机构出借款项行为中出资人有无借款给用资人的意思表示。
【案例】上海二中院（2003）沪二中民三（商）终字第420号《复旦大学附属××医院诉××银行上海分行存单纠纷案》
【要旨】货币质权设立需满足两个条件，即签订书面质押合同，将货币通过一定方式特定化并交付质权人占有。存款人在银行开立保证金账户是货币特定化的一种方式，但只能使该账户内的存款达到特定化的要求，并不能直接产生优先受偿的效果。当事人在银行开设名为保证金账户实为一般的结算账户，若未订立书面质押合同的，其对账户内存款不享有合法有效的质权。
【案例】浙江宁波慈溪法院（2013）甬慈执异字第2号《慈溪市××小额贷款股份有限公司与宁波杭州湾新区××小额贷款股份有限公司、宁波市×××电器有限公司、宁波××担保有限公司等借款合同纠纷执行案——货币存款的所有权归属及货币质权的成立》
【案号】最高人民法院民事判决书(2007)民一终字第62号
【提示】法院可否主动调整合同违约金？
①法院不应主动调整合同违约金：A.违约金调整请求权是合同当事人所享有的民事权利，当事人可以自行处分并不受他人干涉；B.基于诉讼当事人主义的审判模式，法院不宜过多介入到当事人的法律关系中去，代替当事人进行诉讼行为。
②为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明（《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8点）。
- 日期： 04-24 10:05
- 作者：陈其象律师
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——论违约金性质及担保责任的认定
【案号】最高人民法院（2009）民申字第722号驳回再审申请民事裁定书
【提示】当事人双方自愿约定高于同期银行逾期贷款利率数十倍的违约金计算标准，为避免一方因该约定而过分得利，可将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。
【摘要】双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的按每日5‰收取违约金应是双方真实意思表示，该约定显然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，折合年利率为182.5%，相对于同期银行贷款利率的30倍，该约定显然过高。依照《合同法》第114条第2款的规定，对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，酌情将违约金调整为总额不超过应偿还给的本金。
【最高院认为】双方当事人均属企业法人，具有相当的判断和抗风险能力，其事先自愿约定的按每日5‰收取违约金应是双方真实意思表示，该约定虽然含有确保按时还款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示。但按每日5‰收取违约金，折合年利率为182.5%，相当于同期银行贷款利率的30倍，该约定明显过高。依据《合同法》第114条第2款德规定，对违约金予以调整并无不当。根据当事人在协议中的意思表示及为避免违约方支付过高违约金，酌情将违约金调整为总额不超过应偿还的本金。
【裁判意见】债务人法定代表人单独以个人名义出具保证书，承诺在债务人“不按时还款”而非“不能按时还款”时承担保证责任，应认定该法定代表人系以自然人身份出具的连带责任保证而非一般保证。
《崂山国土局与南太置业公司国有土地使用权出让合同纠纷案》
【提示1】国家相关政策可能导致有关国有土地使用权出让合同的变更或者解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除，不影响和限制合同的效力。
【裁判摘要1】国家政策不导致合同无效但或导致无法继续履行——根据《中华人民共和国民法通则》第6条的规定，民事主体从事民事活动，除必须遵守法律外，在法律没有规定的情况下还应当遵守国家政策。国务院下发的有关规范整顿土地出让市场秩序的通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。按照国家有关政策规定，在2002年7月1日前未经市、县政府前置审批或者签订书面项目开发协议而在此后协议出让经营性用地的，应当按照有关规定改为以招标拍卖挂牌方式出让。完善招标拍卖挂牌手续的，属于对有关国有土地使用权出让合同的变更或解除，影响到相关合同能否实际履行以及是否解除问题，不影响和限制合同的效力。
【裁判意见】
①国务院下发的有关通知以及国务院有关部委颁发的贯彻配套规定等规范性文件，属于国家政策。
②不允许以地方性政策作为影响合同履行的借口。
【提示2】地方性法规和行政规章不能作为人民政府审查确认国有土地使用权出让合同无效的依据。
【裁判摘要2】根据《中华人民共和国合同法》第52条第5项和最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第4条的规定，确认合同无效应当以法律和行政法规作为依据，不得以地方性法规和行政规章作为依据。双方当事人签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的土地用途与规划和评估报告中的土地用途不同，如果可能导致土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，属于影响国有土地使用权出让合同价格条款效力的因素，但不导致国有土地使用权出让合同无效。
【目录】1.另案中抗辩的内容与本案的诉请一致，且另案已经对是否构成违约作出认定的，构成重复诉讼；2.不满足具有同一性的要求则不构成重复起诉；3.约定管辖虽不能确定具体管辖法院，但可以排除内地法院管辖的，内地法院无管辖权；4.被告提出民事级别管辖异议，认为原告故意虚高诉讼标的额、抬高案件级别管辖，人民法院经初步审查属实的，应依法予以支持；5.普通共同诉讼中在答辩期内未提起管辖权异议的被告，对驳回其他被告管辖权异议的裁定无上诉权；6.原告主体是否适格不宜在管辖权异议阶段予以审查；7.对当事人隐瞒证据恶意提起民事诉讼的虚假诉讼行为应进行民事制；8.在双务合同中，一方以对方未履行相应义务为由不履行合同，该抗辩构成对其合同相应权利诉讼时效的中断；9.民事案件的处理结果不应与生效刑事判决认定的事实和处理结果相悖；10.银行法定代表人以银行名义并加盖其私刻银行印章从事的民事行为应当由银行担责；11.挂靠经营者无权以挂靠单位名义为他人担保；12.监护人为获取银行贷款，利用未成年人子女名下房产进行抵押，代未成年子女订立抵押合同，并承诺抵押合同不损害未成年子女利益，在获得银行贷款后，监护人又以抵押合同损害未成年子女利益为由，主张抵押合同无效的，不予支持；13.不当得利的善意受领人无现存利益的，不负返还责任；14.债权人明知夫妻一方的借款并非用于夫妻共同生活的不应认定为夫妻共同债务；15.夫妻一方作为债务加入人而承担的个人债务是否能作为夫妻共同债务；16.质押监管人不履行或不完全履行监管义务造成质权人损失的，应当承担赔偿责任；17.在建工程抵押权的范围应当以不动产登记簿记载的内容为依据；18.数人连带保证中一人虚假签名不影响其他保证人的保证责任；19.债权人直接通过公告方式向保证人主张权利时不能产生主张权利的法律效果；20.以担保债权实现为目的的股权转让，其性质为股权让与担保。债务人未能清偿到期债权的，债权人不得径行取得股权、而应清算；21.股权收益权转让及回购协议的性质应当据实判定；22.对于合同性质的认定，不能仅依据合同的表现形式进行判断，还应注意审查合同中权利义务的设置、合同的实际履行状况、合同的真实目的等综合判断；23.存在牵连关系的合同应当综合判定当事人之间的权利义务；24.在向第三人履行的合同中，合同债权并不发生转移，债务人向债权人承担违约责任，而非向第三人承担违约责任；
- 日期： 10-27 10:47
- 作者：陈其象律师
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【实务要点】当出票人对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，持票人应提供相应证据证明已履行基础关系约定的义务。
【案例索引】重庆江北区法院（2015）江法民初字第04432号“重庆市九龙坡区九龙园区雅景建材经营部与重庆德欣建筑工程有限公司票据纠纷案”，见《票据关系与基础关系合并审理时的举证责任分配》
- 日期： 10-15 21:21
- 作者：陈其象律师
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实务要点：信托受益权作为兼具物权和债权性质的财产性权利，在信托关系终止后、信托财产处理终结前，信托受益人仍可作为信托受益权的权利所有人，依法对信托受益权进行转让。受让人亦可基于信托合同约定，请求受托人继续履行信托合同项下合同义务。
案例索引：陕西高院（2014）陕民二初字第00007号《信托终止后信托受益权仍可依法转让——陕西高院判决成都银行西安分行诉中体产业公司借款合同纠纷案》
- 日期： 10-08 18:46
- 作者：陈其象律师
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【规则摘要】1.以支付借款为对价取得票据，实为贴现，应为无效——一方以支付借款为对价取得对方票据所有权，属名为借款实为票据贴现的非法金融业务活动，依法应认定为无效。2.直接交易的债权人票据未获承兑，可行使原因债权——买受人以承兑汇票方式支付货款，行使票据上的付款请求权遭到拒绝的出卖人获有拒绝证明后，可行使原因债权。3.信托终止后，信托受益人信托受益权仍可依法转让——信托关系终止后、信托财产处理终结前，信托受益人仍可作为信托受益权的权利所有人，对信托受益权进行转让。4.客户保证金损失，业务合作方内部责任依过错确定——银期合作方因过错造成客户损失并对外承担责任后，应按内部约定和监管部门规定认定各方过错并确定各方责任。5.以转贷方式清偿个别债权，不应认定为偏颇性清偿——法院受理破产申请前6个月内，破产企业对个别债权人以转贷方式清偿，因未出现偏颇性清偿后果，不应被撤销。
- 日期： 10-07 18:18
- 作者：陈其象律师
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【规则摘要】1.持有仅显示票据号码的支票残片，无权行使追索权——仅持有除显示票据号码外，其余内容均不清晰的票据残片，因不符合法定形式要件，故持票人无权主张票据权利。2.票据上签章及其他事项系变造，并不影响票据效力——票据更改使票据无效，但票据上签章变造不影响票据上其他真实签章效力；变造签章以外事项，不影响票据效力。3.贴现后，申请公示催告，不得对抗最后合法持票人——持票人因贴现行为处分票据而丧失对票据的占有，并非票据被盗、遗失或灭失，不具有申请公示催告的主体资格。4.票据直接前后手关系的，债务人可以基础关系抗辩——当出票人对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，持票人应提供相应证据证明已履行基础关系约定的义务。5.代理人依约代理票据贴现，后果由贴现申请人承担——票据代理人依三方合作协议约定，在授权范围内行使代理商业汇票贴现行为的，其法律后果应由贴现申请人承担。6.汇票被冻结，不得影响“善意”持票人的票据权利——持票人能以背书连续证明其票据权利的，公安机关对票据的查封、冻结措施并不影响“善意”持票人的票据权利。
- 日期： 10-07 18:16
- 作者：陈其象律师
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有争议的结算文件，不能作为装修工程款定案证据——建筑装饰装修合同纠纷案件中，签订过程不符合常理，形式上存在重大瑕疵的结算文件，不能单独作为定案证据。
【实务要点】建筑装饰装修合同纠纷案件中，签订过程不符合常理，形式上存在重大瑕疵的结算文件不能单独作为定案证据，其载明的内容须符合合同约定并有施工过程中的其他事实证据证明才能认定。
【案例索引】天津高院（2013）津高民提字第1号《李德明与戴国芳、天津富邦豪庭酒店管理有限公司装饰装修合同纠纷抗诉案》
- 日期： 01-10 17:57
- 作者：陈其象律师
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【裁判要旨】因检察机关抗诉再审案件，经审查发现当事人在向检察机关申诉过程中已达成执行和解协议，并已履行完毕的，可依法终结再审程序。
- 日期： 02-04 12:49
- 作者：陈其象律师
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破产程序对执行异议之诉的影响和本案再审程序终结诉讼的审理路径（案情：阮某购买B公司房产，因马某起诉、申请执行B公司查封了该房产，提出执行异议之诉，一审、二审均驳回阮某的诉讼请求。阮某申请再审。在此期间，B公司申请重整，法院后批准了重整计划，终止了重整程序）
【要旨】裁定终结审查再审申请。由于本案被执行人已进入破产程序，故针对被执行人的强制执行程序应全部中止，不再通过强制执行程序予以执行。当事人提起执行异议之诉的基础和前提不复存在，故无须再审查申请人对执行标的是否具有排除强制执行的民事权益，可裁定终结审查再审申请。
【目录】规则一：第三人撤销之诉专属管辖和破产债务人民事案件专属管辖发生冲突时应适用第三人撤销之诉的管辖规定。规则二：对于已生效的公司对外诉讼的裁判文书，股东不具有提起第三人撤销之诉的主体资格。规则三：民事调解书对未参加本案诉讼的继承人的财产份额作出处理，损害该继承人民事权益的，该继承人有权提起第三人撤销之诉。规则四：债务人以明显不合理让利达成调解协议转让资产，且无其他财产可供执行，受让人对债务人调解目的及因此会损害债权人利益应属明知或能够预见，可以认定调解书内容错误并损害债权人民事权益，应予撤销。规则五：生效判决认定抵押权人对抵押物享有抵押权，导致作为该抵押物买受人实现权利存在障碍的，买受人具有诉的利益，有权提起第三人撤销之诉。规则六：基于保全行为对前诉标的享受权利的债权人不能提起第三人撤销之诉。规则七：受虚假诉讼损害的普通债权人有权提起第三人撤销之诉。规则八：抵押权人有权就指向同一的建设工程涉及的建设工程价款优先受偿权案件提起第三人撤销之诉。
- 日期： 05-12 08:56
- 作者：陈其象律师
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【目录】16、约定数个生效条件的合同的生效认定规则；17、约定办理公证后生效的合同的效力认定规则；18、主合同的效力能否决定补充合同的效力；19、当事人阻止合同生效条件成就的合同效力；20、经事后补正生效条件的合同效力的认定
- 日期： 03-15 22:31
- 作者：陈其象律师
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合同效力