解读：通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权。
【注释】“足以排除强制执行”的民事权益之含义——（１）《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第１４条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。”（２）《民事诉讼法司法解释》第３１２条第１款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”——根据上述规定，“足以排除强制执行”的民事权益是指“足以阻止执行标的转让、交付的实体权利”。
【最高人民法院民一庭倾向性意见】通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。——来源：《福华建筑公司与丰兰公司建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案》，《民事审判指导与参考》２０１２年第３辑（总第５１辑）
- 日期： 11-19 08:13
- 作者：陈其象律师
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解读：案外人对执行标的物上主张享有租赁权并就此提出异议性质上应为实体异议，案外人对该异议裁定不服应提起异议之诉而不能提起复议。
解析：（１）只有案外人提出有根据的、能够阻止交付的理由之情况下，执行法院才适用《民事诉讼法》第２２７条案外人异议的程序进行审查；（２）若其所提理由显然不能阻却执行（包括阻止交付房产），如涉案房产查封在前租赁在后，执行法院可依法解除案外人对案涉房产的占有或者排除妨害，执行法院并可适用《民事诉讼法》第２２５条之规定进行审查。
【注解１】根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第１４条规定：“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百二十七条的规定，向执行法院提出异议。”（１）案外人对执行标的主张实体权利必须达到“足以”阻止执行标的转让、交付的，才能适用执行异议之诉程序；（２）案外人对执行标的主张实体权利“不足以”阻止执行标的转让、交付的，则应当适用执行复议程序。
【注解２】承租人以享有不动产租赁权为由对抗执行，不论是阻止标的物拍卖还是阻止标的物受让人移交占有不动产均按照案外人异议程序审查，进而导入案外人异议之诉审理。
【注释１】承租人能否对涤除租赁权的拍卖裁定提出案外人执行异议？——租赁权实质上属于实体权益，执行程序中对租赁权的审查认定不具有终局的效力，承租人对涤除租赁权的拍卖裁定有权提出案外人执行异议。
【注解２】承租人异议请求符合《执行异议和复议规定》第３１条规定４个要件应予支持——（１）承租人与被执行人之间的租赁合同合法有效；（２）租赁合同的签订时间发生在法院查封之前；（３）承租人在法院查封之前已经占有案涉不动产；（４）承租人与被执行人之间不存在恶意串通，承租价格真实合理。
- 日期： 08-10 15:35
- 作者：陈其象律师
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【问题】承租人租赁权能否排除法院执行？
【解读】租赁合同是否合法有效均不能产生阻却法院对该房屋及其占用土地使用权予以执行的法律效果，承租人以享有租赁权为由要求停止执行不能成立。
【要旨】承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，以租赁权排除法院执行，承租人必须在抵押权设定之前和法院查封之前已经订立真实有效的不动产租赁合同，并且在人民法院对不动产予以查封之前已对不动产持续占有、使用。如果不符合上述条件，则承租人的租赁权不能对抗执行，承租人在租赁期内不能阻止向受让人转移占用被执行的不动产。
问题：法院保全租赁物场地内财产，租赁合同到期后出租人能否对保全裁定提出执行异议？
解读：人民法院保全租赁物场地内财产，出租人在租赁合同到期后有权以利害关系人身份提出执行异议，要求解除财产查封并搬离租赁场地。
- 日期： 02-03 10:29
- 作者：陈其象律师
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协助执行义务人
【要旨】（１）办理了商品房预告登记的商品房买受人，能够对抗以开发商为债务人的普通债权人，但不能对抗承包人工程价款优先受偿权和抵押权人的抵押权；（２）只有交付购买商品房的全部或者大部分款项后的消费者才可以对抗承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权以及抵押权人的抵押权。
【注释１】预告登记权利人能否排除抵押权人对标的物强制执行？｜预告登记权利人能否排除抵押权人强制执行取决于二者登记先后顺序——（１）预告登记限于抵押登记，预告登记权利人可以对抗抵押权人；（２）抵押登记先于预告登记，预告登记权利人不能对抗抵押权人。
【注释２】案外人基于物权预告登记提起执行异议之诉能否排除出分析执行措施？能否排除保全性执行措施？｜（１）办理了预告登记的不动产，在预告登记有效期内可以对抗法院对该不动产的处分性执行措施，作为预告登记权利人的买受人有权向执行法院提出停止处分该不动产的异议请求；（２）但不能对抗法院的控制性执行措施，法院可以采取查封措施，在符合物权登记条件时受让人提出排除执行（应理解为“解除查封”）异议应予支持。
【注释３】根据《异议和复议规定》第３０条规定，已经办理预告登记的房屋，在不符合办理房屋产权登记条件时，应当作出停止执行的判决即判决“停止对执行标的的执行”（受让人提出“停止处分异议），执行法院尚不能解除查封；在符合办理房屋产权登记条件时，应当作出不得执行的判决即判决“不得对执行标的强制执行”（受让人提出排除执行异议），执行法院应当解除查封以便买受人及时办理房屋产权过户登记。
【注释４】已经办理预告登记房屋排除执行不以《执行异议和复议规定》第２８条、第２９条为条件。
解读：（１）《执行异议和复议规定》第２７条规定的“除外”内容包括第２９条但不包括第28条；（２）《执行异议和复议规定》第２８条规定不能排除抵押权人强制执行。——参考案例：（2021）最高法民再189号；（2021）最高法民终604号
- 日期： 08-22 17:39
- 作者：陈其象律师
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解读：（１）案外人以其具有优先受偿权为由提出排除强制执行异议不属于案外人执行异议之诉的受理范围；（２）享有优先受偿权的案外人应当在执行程序中直接申请执行分配，对分配方案不服按照分配方案异议以及异议之诉处理。
【注释】（１）担保物权人能否提起执行异议之诉，法律和司法解释均未作出明确的规定；（２）《执行异议和复议规定》第２７条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”（３）但是对于一些特定担保财产（如现金、银行账户内存款）本身即为一般等价物并不需要变现，一旦担保物权人异议成立法院并不能再对之执行，应当适用案外人异议之诉。
【总结】金钱债权执行中案外人以其对执行标的享有担保物权等优先受偿权为由提起执行异议之诉请求排除强制执行，除法律、行政法规另有规定外不予受理；已经受理的裁定驳回起诉——（1）根据《查封、扣押、冻结规定》第１１条规定，质押权人、留置权人就执行标的优先受偿权并未因执行措施受到侵害，案外人不能因执行行为转移占有而主张排除执行；（２）优先受偿权人与申请执行人之间为先后分配管辖而非排斥管辖，优先受偿权人不能以优先受偿权为由不能提起执行异议之诉。
解读：建设工程价款优先受偿权属于债权，并不足以排除强制执行，承包人不能以建设工程价款优先受偿权为由提起案外人执行异议和案外人执行异议之诉排除强制执行。
- 日期： 02-16 17:16
- 作者：陈其象律师
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解读：（１）法院可执行债务人的未成年子女名下巨额财产；（２）债务人为实际权利人的登记在债务人子女名下财产可以强制执行。
【注释】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产，能否强制执行子女名下房产，存在不同裁判观点：
（１）第一种裁判观点｜认为不属于家庭共同财产，认定以产权登记人为所有权人，不能强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例：(2020)最高法民申5648号；(2017)浙民再140号
（２）第二种裁判观点｜认为属于家庭共同财产，可以强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例：（2021）最高法民申1583号；（2017）最高法民申3404号；(2020)最高法民申6800号；(2018)最高法民申5742号
（３）综上，应该以被执行人是否存在逃避执行的情形来判断是否强制执行被执行人子女名下房产，如果存在被执行人为逃避债务将房产登记在子女名下的的情形，可以强制执行被执行人名下房产；如果不存在被执行人逃避债务的情形，则不能强制执行被执行人子女名下房产。
【问题】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产？｜(2020)最高法民申5648号与（2021）最高法民申1583号两案件裁判结果不同——（１）前案认为不属于家庭共同财产，认定以产权登记人为所有权人；（２）后案认为属于家庭共同财产（存在父母多次购置房产并登记于子女名下的事实）。
→【总结】父母作为被执行人时可以根据权利实际状况执行登记在未成年子女名下的房屋——（１）物权公示公信原则只是推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，但权利推定规则只是减去了登记簿上权利人的证明责任（即登记权利人无须证明登记内容为真），但登记本身并不改变事实上的法律状况，事实上权利状况与登记内容不一致可推翻权利推定规则，但主张权利真实状况与登记内容不一致的当事人应当堆场负担举证责任；（２）在案外人执行异议之诉中应当根据房产实际占有、使用、收益、处分情况对权属进行认定。
问题：债权人对登记于债务人子女名下财产能否请求确认属于债务人家庭共有财产？
解读：根据《民法典》第２３４条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”债权人依据另案生效判决依法享有合法到期债权，确认登记于债务人子女名下的房产是否属于家庭财产关乎债权人合法债权的有效实现，该债权人系诉争房产的利害关系人，其有权提起物权确认之诉。
【注释】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产，能否强制执行子女名下房产，存在不同裁判观点：
（１）第一种裁判观点｜认为不属于家庭共同财产，认定以产权登记人为所有权人，不能强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例：(2020)最高法民申5648号；(2017)浙民再140号
（２）第二种裁判观点｜认为属于家庭共同财产，可以强制执行被执行人子女名下房产。——参考案例：（2021）最高法民申1583号；（2017）最高法民申3404号；(2020)最高法民申6800号；(2018)最高法民申5742号
（３）综上，应该以被执行人是否存在逃避执行的情形来判断是否强制执行被执行人子女名下房产，如果存在被执行人为逃避债务将房产登记在子女名下的的情形，可以强制执行被执行人名下房产；如果不存在被执行人逃避债务的情形，则不能强制执行被执行人子女名下房产。
【问题】父母出资购房产权登记在子女名下是属于子女个人财产还是家庭共有财产？｜(2020)最高法民申5648号与（2021）最高法民申1583号两案件裁判结果不同——（１）前案认为不属于家庭共同财产，认定以产权登记人为所有权人；（２）后案认为属于家庭共同财产（存在父母多次购置房产并登记于子女名下的事实）。
→【总结】父母作为被执行人时可以根据权利实际状况执行登记在未成年子女名下的房屋——（１）物权公示公信原则只是推定记载于不动产登记簿上的人是该不动产的权利人，但权利推定规则只是减去了登记簿上权利人的证明责任（即登记权利人无须证明登记内容为真），但登记本身并不改变事实上的法律状况，事实上权利状况与登记内容不一致可推翻权利推定规则，但主张权利真实状况与登记内容不一致的当事人应当堆场负担举证责任；（２）在案外人执行异议之诉中应当根据房产实际占有、使用、收益、处分情况对权属进行认定。
解读１：（１）《民事诉讼法》第２３８条规定案外人执行异议裁定内容为“理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回”；《民事诉讼法司法解释》第３１４条规定“人民法院对执行标的裁定中止执行后，申请执行人在法律规定的期间内未提起执行异议之诉的，人民法院应当自起诉期限届满之日起七日内解除对该执行标的采取的执行措施。”（２）因此，案外人执行异议审查时时直接裁定解除执行标的物的查封系适用法律错误。
【注释】《民事诉讼法司法解释》第３１０条规定，案外人执行异议之诉判决结果为“不得执行该执行标的”或者驳回诉讼请求。
解读１：案件尚未进入执行阶段，案外人可以选择第三人撤销之诉或者案外人申请再审程序——（１）案外人有证据证明生效法律文书部分或者全部内容错误损害其民事权益，可以自知道或者应当知道之日起６个月内提起第三人撤销之诉；（２）案外人为必要共同诉讼当事人的，可以自知道或者应当知道之日起６个月内案外人申请再审。
解读２：案件已经进入执行程序，案外人认为原生效法律文书错误，按照第三人撤销之诉和案外人申请再审程序前后顺序选择适用不同程序——（１）案外人未启动第三人撤销之诉，案外人只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；（２）案外人先启动了第三人撤销之诉，即使在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第３３８条的规定选择案外人申请再审程序。
解读３：案件已经进入执行程序，案外人排除执行异议被驳回，案外人认为与原生效法律文书无关，应提起案外人执行异议之诉。
- 日期： 02-13 08:39
- 作者：陈其象律师
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解读：（１）《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第１３条规定的刑事退赔优先受偿权以“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的”为前提条件；（２）民事债务已经执行完毕的情况下，刑事受害人不能主张刑事退赔优先受偿权。
【注释】刑事退赔优先受偿权是执行竞合优先权而非绝对优先受偿权。
解读：案外人执行异议之诉不能提起股权代持确权之诉——（１）《公司法解释三》第２１条的规定，当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。（２）执行异议之诉程序中公司并非当事人，审理的法律关系亦非股权归属，在法律关系不同、诉讼当事人不同的情形下，不能合并审理。
解读：（１）根据《民事诉讼法司法解释》第３０５条规定，案外人执行异议之诉的诉讼请求必须“有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”；（２）根据《民事诉讼法司法解释》第３０６条规定，申请执行人执行异议之诉的诉讼请求必须“有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关”。
【注释１】《九民会议纪要》第１１９条规定“但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。”——案外人执行异议之诉应当对确权、给付请求一并审理。
【注释２】案外人在执行异议之诉审理中同时提出被执行人继续履行合同、交付标的物（给付请求、给付之诉）等具有给付内容的诉讼请求且不违反专属管辖、级别管辖规定和管辖协议的，法院应当一并审理，分别立案，并可先就执行异议之诉作出判决。
解读：（１）《民事诉讼法司法解释》第３０７条规定的被执行人是指与发生争议的被执行标的物权属存在直接利害关系的被执行人；（２）案外人执行异议之诉只需列与发生争议的被执行标的物权属存在直接利害关系的被执行人为被告或者第三人，无需要列所有被执行人为共同被告或者第三人。
【注释】案外人同时以申请执行人及被执行人提起诉讼系普通共同诉讼而非必要共同诉讼——（１）案外人异议之诉的诉讼标的是异议权，仅得对申请执行人提起，法院作出的判决为形成权；（２）案外人对债务人提起诉讼系基于实体权利提起的确认之诉或者要求被执行人返还执行标的物的给付之诉；（３）两个诉讼的诉讼标的、请求内容不同，是否共同提起应由原告决定（《民事诉讼法司法解释》第３０７条关于“被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人”不符合共同诉讼理论）。
- 日期： 01-31 16:17
- 作者：陈其象律师
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解读：案外人执行异议之诉撤诉后再次起诉必须在执行异议裁定送达之日起１５日内，否则再次起诉超过法定起诉期限，法院不予受理。
解读：（１）案外人对执行标的物主张所有权从而排除抵押优先受偿权，实际是认为执行依据错误，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件；（２）案外人并未否定生效判决认定的抵押优先受偿权，只是认为其权利优先于抵押权，属于“与原判决、裁定无关”的情形，符合案外人执行异议之诉的起诉条件。
【注释】房屋买受人能否提出案外人异议之诉确认其对抵押物的所有权并请求排除执行？——房屋买受人可以提出执行异议之诉并请求确认其对抵押物的所有权。
解读：（１）执行异议之诉由执行法院管辖。（２）执行管辖法院变更的，由变更后法院管辖，但变更后法院是原执行法院的下级法院仍由原执行法院管辖（采就高不就低原则）；执行法院变更前已经受理的执行异议之诉案件移送变更后法院审理。
解读：（１）《民事诉讼法司法解释》第４９０条第２款规定“利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百三十四条规定处理。”（２）利害关系人对到期债权有异议应当适用案外人执行异议程序而非执行行为异议程序进行审查。
- 日期： 01-28 18:14
- 作者：陈其象律师
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解读：（１）人民法院执行被执行人对第三人的到期债权，第三人对到期债权有异议的，人民法院对异议部分不得强制执行，对第三人的异议不进行审查；（２）第三人到期债权执行应允许扣除因未开具增值税发票的增值税税金金额。
- 日期： 01-30 14:44
- 作者：陈其象律师
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解读：到期债权属于另案生效判决执行标的且已经依法行使强制执行权情况下，到期债权强制执行程序上存在执行冲突，执行法院不能强制执行次债务人的到期债权。
【注释】执行法院可以另案执行法院发出协助执行通知书请求协助扣留执行款项。
- 日期： 02-24 08:24
- 作者：陈其象律师
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解读：两地法院存在执行冲突，协助执行单位按照其中一个法院要求协助执行不构成“擅自”处分。
【注释】不同法院对次债务人提出相互冲突要求，甚至轮候冻结法院直接向次债务人发出协助执行通知书要求其必须协助，只要次债务人尽到报告义务，如实告知存在其他冻结，轮候冻结仍要求向其履行，次债务人履行后不能因此追究其实体法或程序法上责任，不同法院应适用《执行工作规定》第６７条规定通过协调程序解决争执。
解答：（１）开发商解除商品房买卖后只有将返还的购房款交付法院执行机构才享有足以排除法院预查封强制执行的民事权益；（２）否则，开发商即使解除商品房买卖合同，也不享有足以排除预查封强制执行的民事权益。
【注释】（１）开发商解除商品房买卖合同只有在开发商将应退还被执行人的款项交付法院才可排除执行和解除预查封；（２）如开发商将应返还购房款退还被执行人，法院可继续执行预查封商品房，开发商擅自退还给被执行人款项由开发商自行追回。
【备注】（１）原《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第１８条第２款规定“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”（２）２０２０年修正后第１６条删除原第１８条第２款规定。
解读：（１）抵押权预告登记不具有排除法院强制执行的效力；（２）抵押权预告登记权利人对抵押权预告登记房屋不能排除强制执行。
【注释１】根据《民法典担保制度解释》第５２条规定，抵押权预告登记是否具有抵押权优先受偿效力取决于预告登记是否具备抵押权登记条款：
（１）预告登记不具备办理抵押权登记条件的，预告登记权利人无权行使抵押权——当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；
（２）预告登记具备办理抵押权登记条件的，预告登记权利人有权行使抵押权——经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
【注释２】（１）抵押权预告登记并非不动产买卖中预告登记，抵押权预告登记不能排除强制执行；（２）但抵押权预告登记符合一定条件可以具有优先受偿权。
【总结】（１）《民法典》第４０２条规定抵押权自登记时设立，抵押预告登记因尚未办理抵押登记抵押权并未有效设立，抵押预告登记权人享有办理抵押权登记的请求权而不具有抵押权的优先受偿权；（２）抵押预告登记本身具有顺位等方面效力，应当对抵押预告登记权人预期利益予以一定保护。
解读：（１）消费者购房人是否知悉房屋抵押情况以及房屋买卖合同与抵押权设立先后等问题并非认定其能否对抗执行的要件事实；（２）消费者购房人签订房屋买卖合同在抵押权设立先后且知悉房屋抵押情况，不影响消费者购房人根据《执行异议和复议规定》第２９条规定排除金钱债权甚至是享有抵押权等优先受偿权的金钱债权的执行。
【注释】消费者购房人明知存在抵押权其权利能否优先保护？——只要符合消费者购房人排除执行的条件就应当优先保护消费者购房人的权利而不应缺乏消费者购房人是否明知存在抵押权（理由→（１）开发商对商品房进行预售，购房人能够相信抵押权人同意转让抵押物且所交付购房款已经按照《民法典》规定用于提前清偿抵押权所担保债务；（２）抵押权人更有能力“控制”开发商）。
解答：唯一住房的购房消费者居住权优先于在先房屋抵押权，可以依法排除在先抵押权的强制执行。
【注释１】《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第２条规定“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”／“只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”——（１）”商品房消费者以居住为目的购买房屋”比《执行异议和复议规定》第２９条规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件宽松（不再要求”唯一住房”）；（２）且只要消费者“在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款”即可，不再要求查封前”已支付的价款超过合同约定总价款的百分五十“。
【注释２】能够对抗申请执行人担保物权的仅限于建设工程价款优先受偿权和商品房消费者物权期待权——《执行异议和复议规定》第２７条：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”本条所说的法律、司法解释另有规定的除外情形仅限于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第１条、第２条规定的情形即建筑工程承包人的优先受偿权和商品房消费者的物权期待权。
→【备注】《执行异议和复议规定》第２７条“但法律、司法解释另有规定的除外”——（１）包括第２９条规定的情形下商品房消费者和第３０条规定的在先办理了受让物权预告登记的买受人；（２）但不包括第２８条规定情形下一般房屋买卖合同的买受人和第３０条规定的灾后办理了受让物权预告登记的买受人。
（１）除商品房消费者外一般房屋买卖合同的买受人不得对抗抵押权（《执行异议和复议规定》第２９条、《九民会议纪要》第１２６条规定）；
（２）一般买受人不得对抗抵押权人（《执行异议和复议规定》第２８条不属于第２７条规定的但书情形）；
（３）《执行异议和复议规定》第３０条规定的预告登记在先、抵押登记在后，预告登记属于第２７条规定的但书情形；预告登记在后、抵押登记在先，预告登记不符合第２７条规定的但书情形。
解答：已支付购买商品房全部或者大部分款项的消费者是否优先于抵押在先抵押权，司法实践中存在支持和不支持的不同判例。
【注释】《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第２条规定“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”／“只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”——（１）”商品房消费者以居住为目的购买房屋”比《执行异议和复议规定》第２９条规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件宽松（不再要求”唯一住房”）；（２）且只要消费者“在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款”即可，不再要求查封前”已支付的价款超过合同约定总价款的百分五十“。
- 日期： 05-31 18:01
- 作者：陈其象律师
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购房消费者
解读：“买受人名下无其他用于居住的房屋”可以理解为——（１）在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋；（２）商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合《执行异议和复议规定》第２９条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的精神；（３）商品房消费者名下虽然已有1套期房，但无证据证明其在该期房居住生活，购买的案涉商品房显然系魏改善居住环境，可以理解为符合《执行异议和复议规定》第２９条规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的精神。
【注释】《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》第２条规定“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”／“只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”——（１）”商品房消费者以居住为目的购买房屋”比《执行异议和复议规定》第２９条规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的条件宽松（不再要求”唯一住房”）；（２）且只要消费者“在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款”即可，不再要求查封前”已支付的价款超过合同约定总价款的百分五十“。
解读：（１）买受人对房屋因抵押权无法登记的权利障碍的忽略，可以认定买受人对此存在过错；（２）买受人与出卖人之间约定涤除抵押权事宜的，视为买受人对抵押权可涤除产生合理信赖，买受人对房屋未能过户登记不具有过错。
【解析】购买已设定抵押的房屋未能办理过户登记能否认定买受人存在过错，司法实践中存在认定买受人存在过错和认定买受人不存在过错两种裁判观点。
【注释】开发商抵押房屋导致无法办理过户登记是否属于“非因买受人自身原因未办理过户登记”？——开发商将不动产抵押给银行以筹得资金开发项目在实践中具有一定普遍性，案外人有理由相信开发会将出卖房产所得钱款拿去还债解押，由于开发商没有解押导致案外人无法办理过户，倾向于认为不可归责于买受人。