【裁判摘要】判决责令采取相应的补救措施，行政机关提交履行方案并向行政相对人作出履行意见后即应认定已按生效判决的要求采取了相应的补救措施，至于该补救措施是否得当可通过其他途径予以救济——本案争议的焦点问题是生效法律文书确认的判决内容是否已执行完毕。申诉人通途公司申请强制执行的依据为(2016)皖行终260号行政判决，该判决判项为，一、确认储备中心、安庆市自然资源和规划局、经开区管委会分别于2008年10月22日、2008年12月26日、2010年11月24日以签订协议方式实施收回通途公司土地的行政行为无效；二、责令储备中心、安庆市自然资源和规划局因其无效行政行为对通途公司权益产生的损害采取相应的补救措施。从该判项第二项可以看出，储备中心、安庆市自然资源和规划局应当履行的义务为对其无效行政行为采取补救措施。本案执行过程中，储备中心、安庆市自然资源和规划局在安庆中院向其发出执行通知书后，已提交了履行方案。且根据生效法律文书关于“至于如何采取补救措施、是否继续履行土地出让行为等，则属行政机关对行政事项的自由裁量权，应由被诉行政机关酌定"的认定，储备中心、安庆市自然资源和规划局提交履行方案并向行政相对人通途公司作出履行意见后，即应认定已按生效判决的要求采取了相应的补救措施。至于该补救措施是否得当，申诉人可通过其他途径予以救济。安徽高院、安庆中院裁定认定被执行人在执行程序中已履行完生效法律文书确定的义务，并无不当。
- 日期： 02-23 11:27
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】行政机关履行完毕特定职责的标准——本案的争议焦点是岱山县人民政府是否全部履行了生效法律文书确定的义务。岱山县人民政府是否履行了全部义务，应当以作为执行依据的浙江省高级人民法院（2006）浙行终字第4号判决书所确定的执行内容为判断标准。浙江省高级人民法院（2006）浙行终字第4号判决书对岱山县人民政府确定的义务，是舟山市人民政府舟复受字（2005）9号行政复议决定所明确的“责令被申请人岱山县人民政府在收到本行政复议决定书之日起一个月内对申请人邱××、李××的土地登记申请依法进行确权，并核发土地使用权证书。”2006年11月1日，舟山市中级人民法院向岱山县人民政府发出《责令颁发土地使用权通知书》，岱山县人民政府于2006年11月13日向邱××颁发了岱山国用（2006）第3-4370号土地使用权证书。该证书明确了土地的位置、地号、地类（用途）、使用权类型、使用面积、独用面积、有效日期，并附宗地图表示该土地的权属界线、面积和利用状况等地籍要素。（2006）浙行终字第4号判决书所确定的执行义务已经全部履行完毕。舟山市中级人民法院对本案作出结案决定，不违反法律规定。申诉人邱××认为岱山县人民政府所颁发的土地使用权证存在面积不够、用途不对、手续不完整等问题，针对的是岱山县人民政府履行行政职责的具体内容和颁发使用权证书这一新的行政行为的合法性，并非执行依据所确定的执行内容，不属于执行程序所能解决的问题。
- 日期： 02-23 11:24
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——行政非诉执行案件的调解适用
【裁判要旨】在非诉执行工作中，对当事人非诉执行和解的内容要严格审查，在坚持不损害国家利益的同时，适度掌握执法灵活性，防止引发不良社会效果。绝不可为了结案而违背法律、法规的原则和精神，进行非诉调解。
- 日期： 10-04 09:26
- 作者：陈其象律师
- 标签：
中国2019“年度影响力税务司法审判案例”之一
- 日期： 11-05 08:52
- 作者：陈其象律师
- 标签：
实质课税原则
【案号】最高人民法院行政赔偿裁定书(2020)最高法行赔申852号
【裁判摘要１】对生效判决撤销一审判决并责令行政机关作出行政赔偿决定不服可以申请再审——再审申请人苍南县东兴化工有限公司(以下简称东兴化工公司)诉被申请人浙江省苍南县人民政府(以下简称苍南县政府)、浙江省苍南县钱库镇人民政府(以下简称钱库镇政府)行政赔偿一案，浙江省温州市中级人民法院于2019年4月16日作出(2019)浙03行赔初3号行政赔偿判决：一、苍南县政府及钱库镇政府于判决生效之日起10日内，赔偿东兴化工公司财产损失3万元，并互负连带责任；二、驳回东兴化工公司的其他赔偿请求。东兴化工公司不服提起上诉后，浙江省高级人民法院于2019年11月22日作出(2019)浙行赔终62号行政赔偿判决：一、撤销浙江省温州市中级人民法院(2018)浙03行赔初3号行政赔偿判决；二、责令苍南县政府以及钱库镇政府在判决生效后90日内依法作出行政赔偿决定。东兴化工公司仍不服，在法定期限内向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
【裁判摘要２】本案中，东兴化工公司据以主张厂房的损失，因案涉厂房未依照法定程序取得国土、建设部门的审批，亦未办理产权登记，东兴化工公司要求按照合法建筑的标准进行赔偿，依据不足。但十余年来，国土、住建、乡镇等有权查处违法建设的部门未对此依法予以调查处理，且在案涉厂房扩建、重建过程中，所在地的钱库镇政府、安监部门明知亦未予以制止。二审法院据此认为，案涉厂房虽不等同于合法建筑，但考虑到案涉厂房形成的特殊性，以及苍南县政府、钱库镇政府对东兴化工公司财产造成侵害的过错程度，在有关强制行为被确认违法后，东兴化工公司有权依法获得相应的赔偿，故对一审法院不予支持东兴化工公司相关赔偿请求予以纠正，考虑案涉厂房及附属设施的合理损失，尚需苍南县政府及钱库镇政府进一步调查、认定，由赔偿义务机关先行作出行政判断，故责令苍南县政府及钱库镇政府限期作出行政赔偿决定，并无不当。
- 日期： 06-08 17:08
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——行政诉讼协调中的利益衡量原则之适用
【裁判要旨】被诉应急预案行为仅仅解决了2006年冬季供暖的问题，应急预案结束后，法院无论判决确认被诉行为违法，还是驳回原告诉讼请求，都不能最终解决李沧区10余万居民的供热问题。为了达到化解纠纷、案结事了的目的，合议庭通过协调，促使当事人达成和解协议，使该案得以圆满解决。
【案号】（2008）鲁行初字第1号；（2009）行终字第8号
- 日期： 05-01 08:10
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】（１）职工在上下班途中受到交通事故伤害，认定是否为“非本人主要责任”时，首先应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据；但上述依据也并非绝对依据，有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的，应以相反证据为依据予以认定。（２）《交通事故责任认定书》不是工伤认定的必备要件或唯一要件，不存在公安机关交通管理部门未认定事故责任就不能认定工伤的问题。（３）社会保险行政部门所认定的是否为“非本人主要责任”的事实，人民法院应结合其提供的相关证据依法进行审查，并据此判断其认定或不予认定工伤的结论是否正确——《工伤保险条例》第十四条第(六)项规定，职工在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第一条第一款、第二款规定，人民法院审理工伤认定行政案件，在认定是否存在《工伤保险条例》第十四条第(六)项“本人主要责任”等情形时，应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据，但有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的除外。前述法律文书不存在或者内容不明确，社会保险行政部门就前款事实作出认定的，人民法院应当结合其提供的相关证据依法进行审查。《辽宁省工伤保险实施办法》第十一条第一款第(四)项、第二款、第三款规定，涉及上下班途中非职工本人主要责任的交通事故，城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，以有权机关或者机构出具的生效法律文书或者结论性意见为依据处理。法律、法规规定负有前款规定情形的认定、处理职责的机关或者机构，应当依法出具相关法律文书或者结论性意见。不能获得前款第(四)项规定依据的，可以根据工伤调查结果，结合相关证据处理。根据上述法律规定，职工在上下班途中受到交通事故伤害，认定是否为“非本人主要责任”时，首先应当以有权机构出具的事故责任认定书、结论性意见和人民法院生效裁判等法律文书为依据；但上述依据也并非绝对依据，有相反证据足以推翻事故责任认定书和结论性意见的，应以相反证据为依据予以认定。其次，《交通事故责任认定书》不是工伤认定的必备要件或唯一要件，公安机关交通管理部门没有作出《交通事故责任认定书》或者由于客观原因无法作出事故责任认定时，社会保险行政部门可以针对是否为“非本人主要责任”的
- 日期： 12-30 15:05
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】当事人非因自身原因不能立案，应当允许当事人通过继续起诉的形式寻求救济——《执行解释》第三十二条第三款规定：受诉人民法院在7日内既不立案，又不作出裁定的，起诉人可以向上一级人民法院申诉或起诉。上一级人民法院认为符合受理条件的，应予受理；可以移交或指定下级人民法院审理，也可以自行审理。首先，从目的解释的角度出发，该款是权利性规定。虽然行政诉讼法规定法院收到当事人的起诉后，对于符合起诉条件的，应当予以立案受理。但考虑到存在特殊情况，《执行解释》第三十二条第三款规定的主要目的是赋予当事人在法院违法不受理情形下，“越级”向上一级法院申请救济的权利。如果将该款理解为义务性规定，则失去制定的必要性。而对于程序权利，当事人有选择适用的自由。其次，从文义解释的角度出发，该款是任意性规定，而非强制性规定。起诉人“可以”向上一级人民法院申诉或起诉，而非“必须”或者“应当”，此系赋予当事人选择的权利。即，当事人可以向上一级人民法院申诉或起诉，也可以不向上一级人民法院申诉或起诉。最后，从立法修改的角度出发，现行《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条对《执行解释》第三十二条第三款进行了修改完善，这也反映了立法机关认同如果超过起诉期限是由于法院不立案造成的，责任不在起诉人，应当允许其通过继续起诉的形式寻求救济。本案中，周松寿等7人已在法定期限内(2010年3月22日)向人民法院提起诉讼，起诉时未超过起诉期限。周松寿等7人为维护其权益于2017年再次起诉，两次起诉虽相隔七年，但第一次起诉时，宁德中院对周松寿等7人的起诉未予立案、审理，并未作出书面裁定明确告知不予立案，周松寿等7人期间也一直通过相关途径主张权利。此外，房屋同时被强拆而另案起诉的部分当事人，相关诉求已经得到法院支持。本案当事人非因自身原因不能立案，应当对其权利予以保障。
- 日期： 06-19 15:25
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】涉税保密信息是否公开应依据《政府信息公开条例》第３２条规定——根据《纳税人涉税保密信息管理暂行办法》第二条规定，本办法所称纳税人涉税保密信息，是指税务机关在税收征收管理工作中依法制作或者采集的，以一定形式记录、保存的涉及到纳税人商业秘密和个人隐私的信息。主要包括纳税人的技术信息、经营信息和纳税人、主要投资人以及经营者不愿公开的个人事项。纳税人的税收违法行为信息不属于保密信息范围。本案中，上诉人申请公开的申报表和外经证涉及被上诉人宁波市泰鑫建设工程有限公司经营信息，属于涉税保密信息。上诉人认为其所申请信息涉嫌税收违法以及侵犯公共利益，没有充分证据予以证实，本院不予支持。
- 日期： 06-05 07:42
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】税务机关将处罚事项告知书和处罚决定书在同一时间向纳税人送达，行政处罚无效——哈香坊地税税罚告[2015]6号税务行政处罚事项告知书、哈香坊地税税罚[2015]5号税务行政处罚决定书两份文书的送达日期均为2016年1月8日。《中华人民共和国税收征收管理法》第八条第四款规定“纳税人、扣缴义务人对税务机关所作出的决定，享有陈述权、申辩权；依法享有申请行政复议、提起行政诉讼、请求国家赔偿等权利。”《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”被告香坊地税局虽在哈香坊地税税罚告[2015]6号税务行政处罚事项告知书中写明原告中城建公司有陈述、申辩，要求举行听证的权利，但中城建公司在同一时间签收哈香坊地税税罚告[2015]6号税务行政处罚事项告知书、哈香坊地税税罚[2015]5号税务行政处罚决定书，说明香坊地税局未给予中城建公司充分行使陈述、申辩及要求举行听证权利的时间。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第四十一条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”香坊地税局违反了《中华人民共和国税收征收管理法》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，所作被诉行政处罚决定无效。
- 日期： 11-22 10:11
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】税务机关作出强制执行决定前未履行法定的书面催告程序，在解除涉案税收保全措施时未送达《解除税收保全措施通知书》，违反法定程序——虽然上诉人税务稽查局依法有权对违反税务法规的案件进行处理，但在进行处理时应严格依照相关税务法规的法定程序进行处罚。上诉人在作出涉案强制执行决定前，未履行法定的书面催告程序，剥夺了被上诉人盛升公司陈述和申辩的权利，在解除涉案税收保全措施时，未向被上诉人送达《解除税收保全措施通知书》，违反法定程序。上诉人提出本案强制执行行为是基于对被上诉人违反相关税务法规的特殊背景所作出的，符合案件执法实际，不存在损害被上诉人合法权益的情形及未履行催告程序和未向被上诉人送达《解除税收保全措施通知书》，未对被上诉人的权利义务产生实质影响的上诉理由不能成立，本院不予支持。
- 日期： 11-22 09:43
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】依法需要办理出质登记的股票、股份不在纳税质押之列——根据国家税务总局《纳税担保试行办法》第二十五条的规定，纳税质押是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。纳税质押分为动产质押和权利质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。这些权利凭证都是可以移交税务机关占有，但依法需要办理出质登记的股票、股份不在之列。再审申请人提交的《纳税担保书》载明，纳税担保人为该公司的44名股东，担保形式为“股权担保”，股权不是权利凭证，更不能作为权利凭证进行交付，不具有可执行性。因此，被申请人荆州市地方税务局稽查局作出《对的回复》、被申请人荆州市人民政府予以维持，并无不当。
- 日期： 06-03 16:31
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】被税务查封财产不得抵押进行纳税担保——根据本案查明的事实，因国托公司未按照税务机关确定的期限缴纳税费，第一稽查局查封了国托公司名下“八里银海”项目土地及地上建筑物。后国托公司拟用该“八里银海”项目中的第六号整栋楼对税务处理决定书确认的应补缴税款及滞纳金提供纳税担保，第一稽查局作出（2013）1号复函，以国托公司提供的上述纳税担保抵押物已被其查封为由，认为国托公司提供的纳税担保抵押物不符合条件，对其提出的纳税担保申请不予受理。国托公司提出纳税担保申请时，“八里银海”整体项目仍处于被查封状态，当然包括其中的第六号整栋楼，因而该栋楼属于《纳税担保试行办法》第十七条第五项规定不得抵押进行纳税担保的财产类型，二审判决认定第一稽查局作出的（2013）1号复函并无不当，是正确的。
- 日期： 06-03 16:14
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】本案系不服水资源行政处理决定纠纷。根据原告的起诉、被告的答辩以及双方当事人的举证与质证等综合分析，本案的争议焦点是：被告清新区水利局作出的涉案征收决定认定事实是否清楚，适用法律、法规是否正确。一、认定事实方面。根据《取水许可和水资源费征收管理条例》第五十三条“未安装计量设施的，责令限期安装，并按照日最大取水能力计算的取水量和水资源费征收标准计征水资源……"及《水资源费征收使用管理办法》第十条“所有取水单位和个人均应安装取水计量设施。因取水单位和个人原因未安装取水计量设施或者计量设施不能准确计量取水量的，由水行政主管部门按照其最大取水能力核定取水量，并按核定的取水量确定水资源费征收数额。"的规定，本案中，原告的取水设备（3台供水机组）并没有安装计量设施，故被告按该取水设备的日最大取水能力计算日取水量，并无不当。但对于原告取水时间的起点，结合本案现有证据，并不能充分认定原告取水时间为2010年3月29日。因此，被告认定事实不清。原告认为其无需缴纳水资源费的主张于法无据，本院不予支持。二、适用法律方面。根据《中华人民共和国水法》第四十八条“直接从江河、湖泊或者地下取用水资源的单位和个人，应当按照国家取水许可制度和水资源有偿使用制度的规定，向水行政主管部门或者流域管理机构申请领取取水许可证，并缴纳水资源费，取得取水权。但是，家庭生活和零星散养、圈养畜禽饮用等少量取水的除外。"《水资源费征收使用管理办法》第十条“所有取水单位和个人均应安装取水计量设施。因取水单位和个人原因未安装取水计量设施或者计量设施不能准确计量取水量的，由水行政主管部门按照其最大取水能力核定取水量，并按核定的取水量确定水资源费征收数额。"第十一条“水资源费按月征收。取水单位和个人应按月向负责征收水资源费的水行政主管部门报送取水量（或发电量）。……取水单位和个人应当自收到缴纳通知单之日起7日内办理缴款手续。"及《取水许可和水资源费征收管理条例》第二十八条“取水单位或者个人应当缴纳水资源费……"、第三十一条“水资源费由取水审批机关负责征收……"、第三十三条“取水审批机关确定水资源费缴纳数额后，应当向取水单位或者个人送达水资源费缴纳通知单，取水单位或者个人应当自收到缴纳通知单之日起7日内办理缴纳手续。"的规定，本案中，原告作为取水单位应当每月按时报送其取水量并缴纳水资源费。
- 日期： 11-15 10:30
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】《税务事项通知书》未告知行政相对人救济途径判决撤销——根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一条第六款规定：对公民、法人或其他组织权利义务不产生实际影响的行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中被告方以张国税稽通字（2016）15号税务通知书通知原告在接到该通知书十五日内到宣化区国税局办税服务厅预缴税款2906022.14元，逾期不缴纳将按照《税收征收管理法》第四十条规定采取强制措施，且未明确告知原告方享有的权利及救济途径，此行为对于原告方确产生实际影响，属人民法院行政诉讼受案范围。故对被告方辩称此通知书仅为催告类文书并不增加或减损原告的权利义务，本院不予认可。根据被告方提供的国家税务总局根据法律规定统一印制的税务事项通知书样式及使用说明第三条第四款明确要求：“通知纳税人、扣缴义务人、纳税担保人缴纳税款、滞纳金的，应告知被通知人；如对本通知不服，可自收到本通知之日起六十日内按照本通知要求缴纳税款、滞纳金，然后依法向税务机关申请行政复议；其他通知事项需要告知被通知人申请行政复议或者提起行政诉讼权利的，应告知被通知人。”而被告方下达的张国税稽通字（2016）15号税务通知书并未载明此项法律救济权利及救济途径，属程序违法，应予撤销。
- 日期： 11-21 10:37
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】（１）税收事项通知书系准行政行为，该催告行为并不增加或减损行政相对人的权利义务，仅通知行政相对人按照已经生效的行政决定所明确的义务限期履行，未对原告格雷特公司的权利义务产生实际影响，不属于法院行政诉讼的受案范围；（２）行政相对人不因行政机关告知其可就税收事项通知书提起诉讼而对该通知书享有诉权——本案的争议焦点：1、涉诉税收事项通知书是否对原告格雷特公司的权利义务产生实际影响，是否属于法律规定的可诉事项；2、原告格雷特公司是否因被告通州国税局告知其可就涉诉税收事项通知书提起诉讼而对该通知书享有诉权。首先，关于涉诉税收事项通知书是否可诉的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条对行政诉讼的起诉条件作出规定，设定起诉条件的目的在于使真正应当或者能够通过行政诉讼程序解决的争议进入诉讼程序，将不符合起诉条件的案件排除出去。起诉人提起的行政诉讼应符合：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。之所以将受案范围和受诉法院管辖作为起诉条件，是因为人民法院裁判的争议事项必须是在人民法院能够行使行政审判权的职权范围内。为此，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第十二条及相关司法解释对行政诉讼案件的受案范围作出规定，其中《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼﹥若干问题解释》第一条第二款第（六）项规定，公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。行政诉讼的重要目的之一是消除非法行政行为对行政管理相对人的权利义务的不利影响，如果某一行政行为未对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，就该行为提起的行政诉讼就没有实际意义，故将此类行为排除在行政诉讼受案范围之外。就本案而言，《中华人民共和国税收征收管理法》第四十条规定，税务机关具有行政强制执行权，可对未履行法定义务的纳税人、扣缴义务人、纳税担保人采取相应强制执行措施。据此，被告通州国税局作为税务机关对其作出的行政决定享有行政强制执行权，有权对行政相对人采取强制执行措施。另据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，
- 日期： 11-21 10:10
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】招标人与招投标项目存在利害关系，其认为“评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和办法评标”，向行政监督部门进行投诉，是法律法规赋予其投诉权利——《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款规定：投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。结合本案查明的事实可以认定，案涉招投标项目在评标结果公示期内，因存在其他投标人向招标人建发旅游公司提出异议。建发旅游公司作为招标人，对于招标结果存有异议事项有先行处理之职责，且建发旅游公司也进行了回复，并实际对异议事实进行调查、召集原评标委员会成员对异议内容进行复核。在原评标委员会坚持原评标意见的基础上，建发旅游公司作为招标人，与案涉招投标项目存在利害关系，其认为“评标委员会未按照招标文件规定的评标标准和办法评标"，向市建设局进行投诉，是法律法规赋予其投诉权利。建发旅游公司于2018年11月9日召集原评标委员会复核后，于2018年11月16日向行政主管部门提出投诉，合法且合理，并不超过上述法律规定的投诉期限规定。上诉人深装总公司上诉主张建发旅游公司投诉超期的理由，系对法律理解有误，该上诉理由，本院不予支持。．．．．．．原评标委员会在评审过程中确存在未按招标文件规定进行评审的情形，市建设局根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十一条第（三）项的规定，所作出的处理决定，并无不当。市政府作为行政复议机关，依法受理深装总公司的复议申请，并作出行政复议决定，复议程序合法。上诉人深装总公司上诉主张原审判决对展示图的规格认定及评标委员会的评审意见的认定存在错误的理由，不能成立。在案证据可以认定，案涉招标项目评标结果公示期间，确有其他投标人因对评标结果存有异议，而向招标人建发旅游公司提出，建发旅游公司先行处理无果后，依法向市建设局进行投诉，该做法符合法律规定。上诉人深装总公司上诉主张建发旅游公司对异议的处理违反法律规定且严重影响招投标活动的公正性，该上诉理由，本院不予支持。
- 日期： 11-15 08:44
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——罚缴分离原则的适用
【裁判要旨】行政处罚中应严格贯彻罚缴分离原则，严格限制当场收缴罚款的适用范围，随意扩大的，即构成程序违法。即使被处罚人请求执法人员代为缴纳，执法人员也应当予以拒绝。
【案号】一审：(2014)丽行初字第31号；二审：(2015)二中行终字第60号；再审：(2018)津行再字1号
- 日期： 06-14 10:34
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——交通运输系统内的相对集中行政处罚权
【裁判要旨】《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国法[2002]17号)充分授权省级政府根据本地实际情况，自主决定在城市管理等领域开展相对集中行政处罚权工作。不仅传统意义上的行政机关，法律、法规和规章授权的内设机构，也可以根据省级政府的决定，承接相对集中行政处罚权。《山东省道路运输条例》授权县级以上道路运输主管部门所属的道路运输监察机构具体实施道路运输管理工作，该机构根据山东省政府关于在道路运输系统内开展相对集中行政处罚的决定，有权行使法律、法规、规章授予有关道路运输管理机构的公路运输行政处罚权。
【案号】一审：(2018)鲁0102行初79号；二审：(2018)鲁01行终790号
- 日期： 06-11 06:41
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——产权变更登记未侵害租赁方合法权益
【裁判摘要】第三人根据国家产业政策调整和上级公司要求对其以职工出资的形式兴办的多经企业信达公司进行关闭清算，并在清算和清退职工股权后，对信达公司移交的房屋依法申请产权变更登记，被告根据第三人申请为其颁发《房屋所有权证》并无不当。原告以第三人接收信达公司实物资产系名为赠与实为买卖为由，主张被告的颁证行为侵犯其债权、租赁使用权和优先购买权依法不能成立。其要求撤销被告颁发给第三人的《房屋所有权证》的诉讼请求，依法不予支持。
【案号】济南市中级人民法院行政判决书（2016）鲁01行终233号
【裁判摘要】关于被上诉人是否履行了协调职责的问题，由于原审法院对张坊乡政府管区书记马××和张坊乡北赵村原负责人赵××的调查，是在同日相同地点分别进行调查的，马××和赵××的调查笔录相互印证，上诉人对两份笔录虽都有异议，但其陈述与笔录中被调查人陈述事实基本一致，只是对退地的先后顺序及乡政府是否有权干涉本村土地调整有异议，因此，能够说明被上诉人接到投诉后进行过调解，本院予以确认。在调解过程中，没有强制调解的事实发生，并未对上诉人的权利义务产生实际影响，上诉人主张的经济损失，并不是行政调解造成，上诉人要求行政赔偿的主张没有法律依据，本院不予支持。
- 日期： 03-23 19:24
- 作者：陈其象律师
- 标签：
——许诺销售行为不适用专利法Bolar例外条款
【法律问题】1.许诺销售行为的认定；2.药品和医疗器械行政审批例外的认定
【裁判观点】
1.第一，许诺销售行为既可以针对特定对象，又可以针对不特定对象。将产品通过陈列或演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或不特定对象明确表示销售意愿的行为即构成许诺销售。许诺销售既可以面向特定对象，也可以面向不特定对象，针对特定对象作出销售商品意思表示的定向投送亦属于许诺销售。
第二，许诺销售行为既可以是提出要约，也可以是提出要约邀请。许诺销售行为的目的指向销售行为，是一种法定的、独立的侵权行为方式，其民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售在性质上系销售者的单方意思表示，并非以产品处于能够销售的状态为基础，只要存在明确表示销售意愿的行为即可认定为许诺销售。当双方达成合意时，即不再属于许诺销售的范畴，而是属于销售。因此，当销售产品的意思表示内容明确、具体时，即可认定存在许诺销售行为。缺少有关价格、供货量以及产品批号等关于合同成立的条款，并不影响对许诺销售行为的认定。
2.专利法的立法目的是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。合法的专利权利保护是原则，法定不侵权的规定是例外。因此，在适用专利法第六十九条第五项时应当进行严格解释而非宽泛解释，依法从抗辩主体及其具体行为等方面进行分析认定。
首先，关于药品和医疗器械行政审批例外条款的抗辩主体及其条件。药品和医疗器械行政审批例外条款包含两种类型的主体，一是为了获得仿制药品和医疗器械行政审批所需要的信息而实施专利的行为人，二是为该行为人专门实施专利的行为人。前一主体系为自己申请行政审批，后一主体系为帮助前一主体申请行政审批，后一主体以药品和医疗器械行政审批例外为由提出抗辩时，应以前一主体的实际存在为前提和条件。
其次，关于药品和医疗器械行政审批例外的行为范围。药品和医疗器械行政审批例外条款所调整的行为是，为提供行政审批所需要的信息，为自己申请行政审批而实施“制造、使用、进口”行为，以及专门为前一主体申请行政审批而实施“制造、进口”行为，均不包括许诺销售行为。在药品专利权存续期间，未经许可实施不属于药品和医疗器械行政审批例外情形的许诺销售行为，可能导致不特定对象推迟向专利权人
——营业期限届满后未注销的法人资格仍存在
【裁判要旨】公司营业期限届满，未经公司登记机关注销登记，公司法人资格仍然存续。股东会召集程序上的瑕疵，不必然导致撤销公司营业执照的法律后果。
【案号】（2008）睢行初字第55号；（2009）商行终字第78号
【摘要】第三人凤城出租公司营业期限届满前虽未及时召开股东会以决定本公司是否延续经营，但公司并没有歇业，始终处于正常营运状态，且未向被告申请注销登记，公司并未终止，法人资格仍然存在。第三人超出工商行政管理机关核定的营业期限从事经营活动，虽然违反有关法律规定，但其已通过修改公司章程进行了补正。另外，持有公司74%股权的第三人法定代表人傅××在召开股东会时虽未通知到原告参加会议以通过决议修改公司章程延长公司经营期限，这也只是股东会召集程序上的瑕疵，该瑕疵并不导致撤销第三人营业执照的法律后果。公司法的立法原意即为股东意志最大限度的自由、法律最小限度的干涉，如仅因此瑕疵就撤销第三人的营业执照，明显违背公司法的立法原意。原告现仍属公司的监事，拥有公司股权的26%，其权利可依法通过公司内部自治或民事诉讼途径救济。被告睢县工商局根据第三人的申请及提供的相关材料，依据公司登记管理条例的有关规定，对第三人进行年度检验后为其换发企业法人营业执照未侵犯原告的合法权益。
- 日期： 07-14 07:36
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【案号】福建省霞浦县人民法院行政裁定书（2019）闽0921行审11号
【裁判摘要】昌×公司为达到转让股东盘恒公司、股东李某的股权、变更股东的目的，在营业执照和公章被上海市公安局杨浦分局扣押的情况下，通过登报申明遗失的办法，于2017年8月25日向市管局提交申请材料并补领营业执照正副本和信息公示联络员备案，2017年9月7日向霞浦县公安局申请并取得公司新印章审批。此后两次制作《福建省昌×重工有限公司股东会决议》、《福建省昌×重工有限公司股权转让协议》、《福建省昌×重工有限公司章程》等材料，未征得盘恒公司、股东李某、受让股东池某某的同意，伪造股东盘恒公司的法定代表人陈某、股东李某、受让股东池某某的签名和使用盘恒公司的公章，使用在《福建省昌×重工有限公司股东会决议》等材料上，将伪造签名的《福建省昌×重工有限公司股东会决议》等材料作为向市管局申请投资人(股权)等变更登记和董事监事经理备案的材料，分别于2017年9月14日和2017年11月27日向市管局提交，并于2017年9月22日和2017年11月29日取得市管局核准。．．．．．．根据《中华人民共和国公司法》第一百九十八条的规定，对昌×公司作出如下处罚：责令昌×公司在收到处罚决定书之日起7日内改正违法行为，逾期不改正的市管局将予以撤销登记，并对昌×公司罚款28万元。
- 日期： 01-11 11:07
- 作者：陈其象律师
- 标签：
骗取公司登记
【裁判摘要】行政机关对其依职权应履行的法定职责不适用《行政诉讼法》第４７条所规定的起诉期限——再审申请人认为其房屋被拆除，主张被申请人应当履行安置补偿职责。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿，故给予被征收人予以安置补偿系征收人应当依职权履行的法定职责。一般情况下，只要行政机关存在依职权应履行的法定职责，行政机关即持续负担作为义务，该作为义务不因行政机关怠于履行而消灭。特别是在行政相对人已向行政机关提出履行申请时，行政机关更应及时有效履行。此外，行政机关对其依职权应履行的法定职责，亦不因行政相对人的履行申请而转变为依申请应履行的法定职责，即此种情形并不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条所规定的起诉期限。原审法院以再审申请人起诉超过起诉期限裁定驳回起诉错误，应当予以纠正。
- 日期： 08-28 17:19
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】PPP项目合作合同系行政协议性质——本案的争议点在于本案能否适用民事诉讼程序进行审理。省第六公司上诉认为本案系法人与法人之间因合作合同履行产生的、关于提前终止补偿金结算的民事纠纷，合作合同各方是法律地位平等的民事主体关系，按照民事诉讼依法进行审理更有利于查清案件情况。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。"第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；……"本案中，龙山县政府授权龙山县工业园管委会与省第六公司签订的《龙山县工业集中区标准厂房（二期）建设PPP项目合作合同》及补充协议，从合同内容来看，案涉项目实行的是政府方授权批准的特许经营模式，且约定了政府方对项目建设的监管、监督及介入等具有行政管理性质的内容，即政府方为了实现行政管理或公共服务为目标而与社会资本方订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议性质。故一审法院认定案涉PPP项目合作合同系行政协议性质，该合同是案涉项目其他相关合同产生的基础，应当依照行政诉讼程序对其合法性进行审查，并无不当。因此，省第六公司的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
- 日期： 06-10 13:57
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】ＰＰＰ合同属于行政协议，属于行政诉讼受案范围，而不属于法院受理民事诉讼的范围——一审法院经审查认为，本案纠纷系双方签订《PPP项目合同》后，未能全面履行，双方协议终止该合同后就赔偿问题产生的纠纷。原告依照《PPP项目合同》提出的诉讼请求是否应当得到支持首先需要对该合同的效力进行审查。《PPP项目合同》是政府与社会资本合作协议，系康定市政府为了实现行政管理或公共服务与太平洋公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议。对行政协议效力的审查属于行政诉讼的范畴。故原告的起诉属于行政诉讼受案范围，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。二审法院认为：本案的案由是建设工程施工合同纠纷，产生纠纷的主要依据是康定市项目促进中心代表康定市人民政府与太平洋公司签署的《PPP项目合同》，原审认定该合同是政府与社会资本合作协议，系康定市人民政府为了实现行政管理或公共服务与太平洋公司协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项规定的行政协议，本院予以确认。虽然该合同由第三方进行了结算且结算结果得到双方的确认，但案件审理所涉及的项目工程施工情况、违约责任等都需要针对《PPP项目合同》进行审理。上诉人认为本案完全属于民事争议，不应当适用《中华人民共和国行政诉讼法》进行审理，与本案事实不符，本院不予认可。
- 日期： 06-10 13:51
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】政府在ＰＰＰ项目中授权相对方以特许经营权属于行政协议——二十二冶公司以其与阜南县政府签订的被诉协议缺乏法律、法规、规章依据为由，提起本案诉讼，请求确认协议无效。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条的规定，本案应围绕被诉协议是否存在重大且明显的违法情形、是否存在民事法律规范规定的无效情形等进行审查。而民事法律规范认定无效的条款主要指《中华人民共和国合同法》第五十二条。该条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。一、二审法院根据上述规定对被诉协议进行了全面审查，本院不再赘述。二十二冶公司提出的被诉协议实为“建设-移交"的BT模式等主张，因未违反法律、行政法规的强制性规定，并不导致被诉协议无效。因此，原审法院判决驳回二十二冶公司的诉讼请求，并无不当。
- 日期： 06-10 13:38
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】ＢＯＴ协议属于特许经营协议，因此引起的纠纷属于行政诉讼的受案范围——根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第款（十ー）项的规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列行政诉讼：（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。"本案中，阿城区政府通过与恒通四方公司签订《哈尔滨至红星乡工程建设项目ＢＯＴ合同文件》，将哈红公路的专有权（包括工程修建和商业运营）授予恒通四方公司，系典型的政府特许经营协议，因履行、解除协议产生的纠纷属于行政诉讼的受案范围。由于哈红公路运营连年亏损，恒通四方公司与阿城区政府于2012年6月28日签定《哈红Ｂ0Ｔ公路回购协议》，协议解除了ＢＯＴ合同文件并约定了回购补偿问题，其主要内容为：“1.阿城区政府回购恒通四方公司经营的哈红Ｂ0Ｔ公路，双方解除2003年5月2日签定的《哈尔滨至红星乡工程建设项目Ｂ0Ｔ合同文件》及相关补充协议；2.自办理移交手续之日起，恒通四方公司对该路的经营、管理、收费等权利终止；3.阿城区政府将该路的审计结论向上级呈报，双方共同向上级争取回购及改造资金；4.双方向上级争取到的回购改造资金，无论多少均作为阿城区政府的回购款，到位后及时拨付给恒通四方公司（15日之内），阿城区政府不再另行给付恒通四方公司回购款上级对该路回购、改造补贴资金到位后的支付顺序为遣散员工银行贷款本息、欠缴税金、公路维修改造（如公路维修改造资金不足，双方各承担50％）。"该回购协议是阿城区政府与恒通四方公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，亦不损害国家利益和公共利益，双方均应遵守和履行协议的约定。在恒通四方公司已按照该协议的约定将哈红公路相关权利转让给阿城区政府的情况下，阿城区政府应及时履行给付公路回购资金（即补偿）的义务。但因回购协议仅约定双方共同向上级争取回购资金，资金到位后及时拨付给恒通四方公司，对于回购资金数额及给付期限约定不明确，法院无法直接依据协议约定判决阿城区政府履行一般金钱给付义务。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决限期阿城区政府对收回恒通四方公司经营哈红公路补偿问题作出处理决定，二审法院予以维持，并无不当。
- 日期： 06-09 16:14
- 作者：陈其象律师
- 标签：
【裁判摘要】派驻不属于因工外出——三明市三元区××宾馆是单位集中安排施工班组在施工期间入住的固定住所。而2018年11月23日早上6时30分许，王×在驻在地三明市三元区×××宾馆808房内非正常死亡，不是在其工作时间和工作岗位上，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的的情形。因此，不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定为工伤或者视同工伤的情形，上诉人作出本案被诉行政行为，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。原审法院以综合机修车间班组系集体离开驻地在段管内执行公务的出差行为，三明市三元区××宾馆808号房间系王×出差期间，履行工作职责必备的临时住所，应视为王×出差期间工作岗位的合理延伸亡情形符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的工伤认定条件等为由，作出撤销上诉人于2019年2月14日作出的明人社伤不认(永安)[2019]4号《不予认定工伤决定书》，系认定事实不清，适用法律错误，对此本院依法予以纠正。
- 日期： 05-08 22:06
- 作者：陈其象律师
- 标签：