【笔记】劳动者能否主张用人单位返还其代单位补缴社会保险费？
问题：劳动者能否项向用人单位主张返还其代单位补缴社会保险费？ 解读：（１）劳动者主张用人单位返还其代单位补缴社会保险费应当作为劳动争议案件受理并予支持；（２）但用人单位有证据证明其已通过具他方式向劳动者支付了相关社会保险费用的，则不予支持。 【注释】因追偿社会保险费产生的争议属于劳动争议，未向劳动仲裁委员会仲裁而径行向人民法院提起诉讼裁定驳回起诉。
【笔记】女职工产假期间能否扣发绩效工资？
解读：《女职工劳动保护特别规定》第５条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资．．．．．．”第８条规定第１款规定“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”——（１）女职工产假期间的生育津贴由生育保险基金支付；（２）未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付，用人单位不得扣除绩效工资。
【笔记】职工因病或者非因工死亡的，死者遗属能否获得赔偿？
【要旨】职工因病或者非因工死亡的，死者遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金，所需资金从基本养老保险基金中支付。如企业未为员工缴纳社会保险，则企业应当依法承担赔偿责任。
【笔记】案外人执行异议之诉能否提起第三人撤销之诉？
解读：（１）案外人执行异议至少主要解决是否享有足以排除强制执行的民事权利认定的问题；（２）对于案外人执行异议之诉，第三人没有独立请求权；如果案外人执行异议之诉最终驳回了案外人的诉讼请求，则案件处理结果与第三人亦无法律上的利害关系，人民法院应当不予不受理第三人撤销之诉。——参考案例：(2021)最高法民终1046号
【笔记】原告放弃部分诉讼请求后还能否另案起诉？
解读：原告放弃部分诉讼请求受到生效判决既判力的拘束，放弃部分诉讼请求后另行起诉构成重复起诉。 【注释】《民事诉讼法》只规定”撤诉“，没有规定”撤回起诉”和“撤销起诉”以及放弃诉讼请求，司法解释规定了二审和再审“撤回起诉”。 【注解３】撤销诉讼请求后重新起诉是否构成重复起诉？ 问题：原告放弃或者撤回部分诉讼请求后另行起诉是否构成重复起诉？ 解答： （１）《民事诉讼法》第５４条规定“原告可以放弃或者变更诉讼请求。”现行立法和司法解释对于放弃诉讼请求的法律后果没有明确规定，应当认为原告放弃部分诉讼请求受到生效判决既判力的拘束，另行起诉构成重复起诉，人民法院不予受理。 （２）原告撤诉或者撤回部分诉讼请求后另行起诉，通常不构成重复起诉，但二审和再审程序撤回起诉后，没有新的事实另行起诉构成重复起诉；另外，劳动争议案件诉讼中原告自愿撤回部分诉讼请求后再次提起民事诉讼则构成重复起诉。 （３）因此，放弃诉讼请求属于对诉讼请求的实体性处分和放弃，放弃诉讼请求后另行起诉构成重复起诉，当事人对于放弃诉讼请求应当尤为慎重！撤诉或者撤回部分诉讼请求属于程序性处分，另行起诉通常不构成重复起诉，但二审和再审程序以及劳动争议案件除外。
【笔记】融资租赁出租人能否在破产程序中向管理人主张租赁物取回权？
解读：（１）融资租赁合同出租人在承租人破产程序中就租赁物主张取回权一般不予支持；（２）出租人可以向管理人申报财产担保债权并主张在融租租赁资产价值范围内优先受偿（别除权），出租人受偿后融租租赁物归承租人所有。 【注解１】原《合同法》第２４２条规定“出租人享有租赁物的所有权。承租人破产的，租赁物不属于破产财产。”《民法典》删除这一规定——（１） 在承租人破产情形下，如果破产管理人选择继续履行合同并按照约定支付租金，则出租人不能解除合同取回标的物；（２）如果破产管理人虽然选择继续履行合同但未按照约定支付租金，经出租人催告后在合理期限内仍不支付，则出租人既可选择要求出租人支付全部租金，也可选择解除合同并取回租赁物（破产取回权）。 【注释２】在融资租赁交易担保功能化的大前提下，租赁物应属于破产财产，出租人在承租人破产时仅享有别除权而非取回权。
【笔记】绩效工资、奖金等债权能否作为职工债权优先受偿？
解读：债务人有《企业破产法》第２条规定的情形时，职工对债务人享有的与业绩挂钩的绩效工资、奖金等债权，在破产程序中不应作为优先债权予以清偿，确定合理的债权可以作为普通破产债权进行清偿。 【法条】《最高人民法院关于李汉桥等164人与南方证券股份有限公司职工权益清单更正纠纷再审系列案有关法律问题请示的答复》【（２０１３）民二他字第２２号，２０１３年１２月１１日】【摘要】（１）债务人有《企业破产法》第二条规定的情形时，职工对债务人享有的与业绩挂钩的绩效工资、奖金等债权，在破产程序中不应作为优先债权予以清偿，确定合理的债权可以作为普通破产债权进行清偿。（２）人民法院审理职工权益清单更正纠纷时，应当按照劳动争议案件的有关规定分配举证责任。 【注解１】（１）公司高级管理人员非正常收入的认定｜企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，其高级管理人员在客观上已经丧失了获取绩效奖金的基础，故对于董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入的认定，并不以其对企业资不抵债具有主观认识为前提。上述人员主张将绩效奖金作为职工工资列入破产债权，按破产清偿第一顺序予以清偿的，人民法院不予支持。（２）企业法人出现破产原因时，董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入无须限于本人实施，只要有其他董事、监事或者高级管理人员利用职权行为获取非正常收入而相关董事、监事或高级管理人员因此受益即为利用职权行为，且不以其对企业资不抵债具有主观认识为限。——参考案例：(2018)苏10民终3130号 →【备注】出现破产原因后高管获得绩效奖金是否一律认定为非正常收入？——（１）在企业出现破产原因后（应限于出现破产原因后，否则不能直接认定绩效奖金为非正常收入）董监高的绩效奖金原则上应认定为非正常收入；（２）除非有证据证明收入与高管付出劳动密切相关【参考案例：(2022)京01民终7075号】。 →【理解与适用】绩效精进的评定往往与高管所管理的部门的业绩紧密额关联，与企业利润直接挂钩，在企业出现破产原因时，不存在继续发放此类绩效奖金的基础。————《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用——破产法解释（一）．破产法解释（二）》，人民法院出版社０１７年版，第２９２页
【笔记】离婚协议约定财产归一方所有但未经物权登记，能否对抗第三人债权？
【要旨】夫妻双方所签离婚协议中对不动产归属的约定未经登记并不直接发生物权变动效果，离婚协议中关于不动产归属的约定未经登记不具有对抗外部第三人债权的法律效力，除非第三人知道该约定。 【注释】离婚协议约定房子归一方所有且已经登记在一方名下，另一方无须另行办理产权过户手续即对该屋享有所有权，如不存在恶意串通规避债务的情形可以依法对抗强制执行。 【注解１】当事人以离婚协议的约定主张排除生效法律文书确定的金钱债权的执行，应当满足离婚协议真实、离婚协议订立于人民法院查封之前以及非因自身原因不能办理过户登记的要件。——参考案例：(2020)最高法民申1912号 【注解２】案外人基于执行债权形成前与被执行人签订的《离婚协议》对诉争房产所享有的权利能够阻却对该房产的执行。——参考案例：(2015)民一终字第150号 【注解３】成立在先的离婚协议中的房产分割约定可以排除成立在后的债权强制执行。——参考案例：(2017)最高法民终42号；(2019)最高法民申5165号
【笔记】夫妻分割财产协议未经物权登记的，是否具有对抗债权人的物权效力？
【要旨】夫妻之间分割财产协议未经物权登记，在夫妻之间发生物权变动的效力，应当按照夫妻分割财产协议确认物权的真实权利人，根据物权优先于债权的原则，具有对抗债权人的物权效力。 【注释】被执行人配偶以离婚协议约定排除执行条件｜（１）离婚协议真实；（２）离婚协议订立于债权形成之前（债务形成于离婚协议之后）；（３）非因自身原因不能办理过户。——参考案例：(2020)最高法民申1912号 【注解】成立在先的离婚协议中的房产分割约定可以排除成立在后的债权强制执行。——参考案例：(2017)最高法民终42号；(2019)最高法民申5165号
【笔记】未经原权利人同意的租赁合同是否有效？
解读：未经原权利人同意的租赁合同并因此无效。 【注释】非产权人出租房屋租赁合同有效。 【注解１】非产权人出租房屋的租赁合同到期或解除后能否请求返还租赁物或支付占用费？｜非产权人虽然并非房屋产权人，但根据《民法典》第４６２条关于占有保护请求权之规定，应当有权请求返还租赁物房屋并支付占用费。——参考案例：(2023)鄂08民终555号 【注解２】（１）租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，法律、行政法规并未禁止所有权人之外的其他人对租赁物行使用益物权即未规定出租人必须是所有权人；（２）非所有权人基于其签订的租赁合同约定提起诉讼具有直接利害关系，是适格的原告主体。——参考案例：(2021)闽06民终2468号 【注解３】未经原权利人同意的出租合同是否有效？｜依法有效。——参考案例：(2021)最高法民申7313号 【注解４】非产权人出租房屋租赁合同有效。——参考案例：(2017)闽0102民初2535号 【注解５】出租人对出租给承租人的场地及房屋虽然没有所有权，但该房地产的所有人将场地及房屋交由出租人经营管理，《租赁合同》签订后，承租人租赁合同的目的已经实现，且没有第三方向其主张权利，故承租人以出租人对案涉场地及房屋没有所有权为由主张其主体不适格，理由不足，不予采信。——参考案例：(2020)鄂01民终8625号
【笔记】出租没有产权证的房屋租赁合同是否无效？
【要旨】除违法建筑的房屋租赁合同无效外，出租没有产权证的房屋租赁合同不因此无效。
简法｜划拨土地使用权及其地上建筑物租赁合同是否无效？
解答：（１）以划拨方式取得用于市政设施的土地使用权出租行为无效（无论是否上缴租金中的土地收益部分，均不能使该《租赁合同》合法有效）；（２）除（１）情形外，部分判例认为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４４条属于效力性强制性规定，未经批准的租赁合同无效；其他大部分判例认为《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４４条管理性规范，未经批准的租赁合同不因此无效；（３）经过批准的划拨地及其地上建筑物租赁合同有效。 【注释】划拨土地使用权及其地上建筑物租赁合同是否无效？——存在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第４４条为效力性强制性规范（无效）和管理性规范（有效）两种不同判例。
【笔记】司法拍卖划拨土地出让金是否应由买受人承担？
解读：（１）如果划拨土地作为已经办理了出让手续的土地进行司法拍卖，买受人所支付的价款中包含了土地出让金，买受人不承担划拨土地出让金；（２）如果将尚未办理出让手续的划拨土地进行司法拍卖，买受人竞买所得是尚未办理出让手续的划拨土地，买受人所支付的价款中不包含土地出让金，应当由买受人承担划拨土地出让金。 【注释】 （１）根据《城市房地产管理法》第４０条第１款规定，在划拨土地转让的情况下，应当由划拨土地的受让人承担补缴划拨用地土地出让金的义务； （２）根据《城市房地产管理法》第５１条规定，划拨土地办理抵押的情况下，抵押权人优先受偿权的范围仅限于扣除土地出让金之后的划拨土地使用权本身的价值（该条并未明确规定要由抵押权人缴纳土地出让金）： Ａ．如果将办理了抵押登记的划拨土地作为已经办理了出让手续的土地进行司法拍卖的，买受人竞买所得的，应该也是已经办理了土地出让手续的土地，其所支付的价款中包含了土地出让金，人民法院应当从所得款中扣除土地出让金，将剩余部分扣除执行费等必要费用后支付给抵押权人。 Ｂ．如果将办理了抵押登记的划拨土地作为尚未办理出让手续的划拨土地进行司法拍卖的，买受人竞买所得的，也应该是尚未办理出让手续的划拨土地，其所支付的价款中亦不包含土地出让金，人民法院可以将所得款扣除执行费等必要费用后直接支付给抵押权人。 【注解１】司法拍卖划拨土地后土地出让金是否由买受人承担？｜（１）如果将办理了抵押登记的划拨土地作为已经办理了出让手续的土地进行司法拍卖的，买受人竞买所得的，应该也是已经办理了土地出让手续的土地，其所支付的价款中包含了土地出让金，人民法院应当从所得款中扣除土地出让金，将剩余部分扣除执行费等必要费用后支付给抵押权人。（２）如果将办理了抵押登记的划拨土地作为尚未办理出让手续的划拨土地进行司法拍卖的，买受人竞买所得的，也应该是尚未办理出让手续的划拨土地，其所支付的价款中亦不包含土地出让金，人民法院可以将所得款扣除执行费等必要费用后直接支付给抵押权人。——参考案例：(2021)最高法执监398号 →【备注】花120要拍一套84平米的非住宅却要补交40%的土地出让金（约50多万元）。
【笔记】无效施工合同发包人对承包人造成工程质量责任是否分担责任？
解读：（１）根据《民法典》第７９３条第３款“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”之规定，无效合同发包人仅因对建设工程不合格造成损失有过错才承担过错责任；（２）无效合同的工程质量问题系施工造成的，与合同无效并无因果关系，无效合同发包方无须因合同无效而分担工程质量损失。——参考案例：(2020)京02民终5197号 【注释】 （１）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条第１款规定“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”——即无效合同赔偿损失的举证责任包括：Ａ对方过错；Ｂ．损失大小；Ｃ．过错与损失之间因果关系； （２）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条第２款规“损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”——即只有损失大小才可以参照无效合同约定确定。
简法｜《民法典》建设工程施工合同无效，如何确定损失赔偿责任？发包人能否追究承包人工期延误赔偿责任？
解答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第６条之规定——（１）建设工程施工合同无效的赔偿损失责任，根据谁主张谁举证原则，由主张赔偿损失方承担举证责任；损失大小无法确定的，可以参照合同约定内容确定损失大小；（２）发包方可以根据合同约定的建设工期确定承包人工期延误的损失，由法院结合双方过错程度、过错与损失之间因果关系等因素作出裁判。 →【备注】《建设工程司法解释（一）》第６条确立了建设工程施工合同无效且损失大小无法确定情况下可以参照无效合同约定计算损失的规则。 【注释１】建设工程施工合同无效时赔偿损失举证责任｜（１）提出主张索赔的一方应当承担举证责任；（２）举证责任内容——对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系。 【注释２】建设工程施工合同无效可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小。 【注释３】即使因承包人原因导致施工合同无效的情况下，但由于发包人原因产生的窝工损失仍的，仍应当由造成窝工损失的过错方发包人承担。 【注释４】建设工程施工合同无效能否参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失？——建设工程施工合同无效的法律后果赔偿损失可以参照无效合同约定内容确定赔偿损失（其他无效合同不能参照无效合同约定内容确定无效合同赔偿损失）。 【注释５】发包人是否有权参照无效建设工程施工合同的工期及工期违约责任主张工期索赔——（１）合同无效条款不再对当事人具有约束力，合同中关于工期的约定及工期违约责任均归于无效；（２）根据《工程施工合同解释（一）》第２条的规定，可以参照合同约定的工期及延误责任确定；（３）无效施工合同中的工期条款可以参照适用；（４）可以通过工期进行鉴定以确定合理工期，从而判断是否存在工期延误实际损失。 【理解与适用】无效建设工程施工合同能否参照合同约定赔偿损失？｜从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在无效施工合同对损失赔偿标准有明确约定的前提下，并基于无效施工合同参照合同约定支付工程折价补偿款的处理原则，在司法实践中也可以参照合同约定赔偿损失。——最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社２０１９年版，第８９页。
【笔记】能否以不存在实际损失为由不予支持违约金或可得利益损失？
问题：能否以不存在损失为由不适用违约金？ 解读：（１）违约金性质包括补偿性和惩罚性；（２）法律规定请求调整违约金以违约金是否过分高于损失为基础进行判断，但不能认为违约金仅应以实际损失为基础而否定守约方获得违约金的权利；（３）不能以不存在损失为由不予支持违约金或者可得利益损失。
【笔记】当事人能否以其不是适格被告为由提出管辖权异议？
【要旨】当事人以其不是适格被告为由提出管辖权异议，不属于民事诉讼法规定的管辖权异议的情形，人民法院应当不予受理当事人的管辖权异议申请，而不应当作出驳回当事人管辖权异议的裁定。——参考案例：(2006)民一终字第34号 【注释１】《关于在审判工作中促进提质增效 推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》第8条规定“......原告为规避管辖规定而增加被告的，受诉人民法院在确定是否具有管辖权时，应当要求原告提交证据证明该被告与诉争事项具有利害关系。没有利害关系且不存在其他确定管辖的法定事项的，受诉人民法院应当裁定将案件移送至有管辖权的人民法院。” 【注释２】在管辖权异议阶段是否应当对当事人是否适格进行审查？——（１）如果当事人是否适格不影响受诉法院对案件行使管辖权，有关其适格问题可以在实体审理阶段予以审查；（２）如果当事人成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉法院对案件的管辖权时，则应在管辖权异议阶段对当事人是否适格问题进行审查。 【总结】（１）在管辖权异议程序中对于被告适格问题应否予以审查，应当以是否影响人民法院对案件的管辖权为依归，结合案件具体情况区分情形加以判断；（２）当部分被告是否适格不影响受诉人民法院对案件的管辖权时，有关被告是否适格的问题可以待进入实体审理阶段再行审查。当部分被告成为确定管辖的连结点，其是否适格直接影响到受诉人民法院对案件的管辖权时，则应当在管辖权异议审理阶段对被告是否适格的问题进行审查；（３）在对被告是否适格进行审查时，一般情况下只需有初步证据证明被告与涉案事实存在形式上的关联性，即达到可争辩的程度即可，无需对被告是否构成侵权或违约、是否需要承担法律责任等实体内容进行审查。——参考案例：(2021)最高法知民辖终315号
【笔记】自然人作为实际施工人能否免除向发包人开具增值发票义务？
解读：自然人作为实际施工人不能免除向发包人开具增值发票的义务。
【笔记】如何围绕证据“三性”和“二力”进行证据质证？
【解读】证据质证应当围绕证据的“三性”（证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性→证据的要素属性）和证据的“二力”（证据能力和证明力，即证据有无证明力和证明力大小→证据的结构属性）进行质证；同时具备“三性”的证据即为具有证据能力的证据。 【注释】《民事诉讼法司法解释》第１０４条第１款规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”第２款规定“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”——（１）“证据有无证明力和证明力大小”属于证据关联性问题；（２）当事人主张证据无证明力和证明力不足以证明待证事实应当主张对证据的关联性有异议，而非对关联性无异议；否则，符合“三性”的证据可以作为定案依据（第２款规定）。 【解析１】证据质证顺序——（１）根据《民事诉讼法司法解释》第１０４条之规定，质证顺序为真实性→合法性→关联性→二力（证据有无证明力和证明力大小）；（２）实务中经常采取的质证次序为关联性→合法性→真实性→证明力及其大小。 【解析２】质证意见对证据的“三性”无异议，但对待证事实或证明内容有异议，认为证据不足以证明待证事实——实质是对证据证明力发表的质证意见。 【解析３】质证意见“无异议”——是指对证据的关联性、合法性、真实性及证明力均没有争议。 【解析４】对于逾期举证证据质证｜（１）主张逾期举证的证据失权——认为对方故意或者重大过失逾期提供证据且该证据与案件基本事实无关，该证据失权（不具有证据能力）；（２）如果法庭认为证据没有失权（逾期提供证据与案件基本事实有关不产生证据失权的后果）——应当对证据三性和二力进行质证。 【解析５】合同条款违反法律或行政法规的强制性规定（无效）不等于证据不具有合法性｜（１）证据不具备合法性是指证据主体、证据取得方式、证据程序、证据形式不符合法律规定——证据不合法包括证据主体不合法、证据取得方式不合法、证据程序不合法和证据形式不合法四种而不包括证据内容不合法；（２）民事法律行为不合法是指该民事法律行为不具备有效条件。 【解析６】证据合法性原则上不属于法院依职权认定范围，除非采纳该证据可能损害国家利益或者他人合法权益。
【笔记】破产阶段能否转让债权？
解读：破产阶段转让债权应向破产管理人提出申请，经管理人同意后由破产法院裁定变更债权人。——参考案例：（2023）鄂05民终2830号 【问题】破产债权转让如何计算受让人表决票数和表决金额？｜（１）债权人将其债权部分转让——各受让人的表决票数为其受让债权金额占转让前债权的比例且合计为１票，各受让人表决金额为受让债权金额。（２）多个债权人将其债权转让给一位债权受让人——受让人以其受让的债权总额行使表决权，且享有原债权人的表决票数；（３）多个债权受让人对同一债权概括受让，多个受让人仅共享一个表决权。→参考案例：(2023)冀 0682 破 1 号
【笔记】变更申请执行人是否必须提供债权转让协议原件？
解读：（１）执行程序中第三人申请变更其为申请执行人，执行法院应当着重审查生效法律文书确定的债权人是否“书面认可”第三人取得该债权；（２）该“书面认可”可以是复函或者在执行笔录中签字认可等等，也可以是债权转让协议原件或者经核对无异的复印件，并未要求必须提供债权转让协议原件。 【注释１】变更申请执行人需要符合哪些条件？｜根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第９条规定，变更申请执行人主要有两个条件——（１）原申请执行人依法转让了债权；（２）原申请执行人书面认可债权的转让。被执行人仅以在报纸上登载债权转让不当为由否认债权转让对其发生法律效力，据理不足。 【注释２】申请执行人向债权受让人出具确认取得债权的书面认可后反悔，如无证据证明转让行为存在欺诈、胁迫、恶意转让等情形，不影响法院以受让人申请裁定变更申请执行人。 【注释３】根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第３１条规定，当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的——（１）可以自裁定书送达之日起１０日内向上一级人民法院申请复议；（２）但依据本规定第３２条的规定应当提起诉讼的除外。
【笔记】在执行分配中工人工资是否具有优先受偿权？
解读：被执行人财产不足以清偿全部债务时，工人工资债权优先于抵押权清偿。——参考案例：(2017)粤民申1227号 【注解】法律并未规定农民工工资在清偿时可以享有优先受偿权，以债权中有农民工工资为由主张优先受偿权缺乏法律依据。——参考案例：(2014)云高民一终字第138号
【笔记】人民法院能否依职权适用情势变更原则？
解读：人民法院不得依职权适用情势变更原则。 【注释】情势变更原则的适用应由当事人明确提出，法院不宜依职权主动适用。 【注解】在缺少当事人明确主张的情况下，法院径行依据情势变更条款判决解除涉案合同属于适用法律错误。——参考案例：(2020)最高法知民终970号 →【备注】在签约双方当事人均未主张，也未举证证明存在签约时无法预估的非不可抗力或商业风险的情况下，法院一般不应主动适用情势变更条款判令合同解除。
【笔记】场外配资合同是否无效？
解读：场外配资合同无效。 【注释】何谓场外配资合同法律上无明确界定——场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。 【注解１】场外配资概念｜（１）场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。——参考案例：(2021)最高法民申1941号；（２）非证券经营机构出借资金给他人用于股票交易并以平仓方式收回资金的其行为应认定为场外配资｜非证券经营机构出借资金给他人用于融资融券、进行股票交易等，并通过控制证券账户、资金账户，以平仓变现等方式，收回资金、控制风险的，构成场外配资。——参考案例：（2022）赣民终681号 【注解２】场外配资合同无效｜（１）场外配资合同因规避了监管部门对融资融券业务中的资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，应归于无效。——参考案例：（2020）闽01民终3026号；（２）证券配资有着特许经营属性，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同，应当认定为无效。——参考案例：(2021)最高法民申1941号；（３）名为借款实为场外配资，因违反证券管理法律规定应认定为无效。——参考案例：（2019）湘民再54号；（４）场外配资合同的效力归责｜利用分仓技术出借证券账户，设定配资杠杆，由配资人收取固定回报，规避证券账户实名监管的合同属于场外配资合同。场外配资合同的核心特征并非主体违法或资金来源违法，而是交易手段违法。利用分仓技术使结构化信托的交易指令游离于监管之外的交易仍属于场外配资。在民法典实施后，认定其效力应注意《全国民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）、民法典
【笔记】当事人使用私营快递公司邮寄法律文书是否违反禁止性规定？
解读：当事人使用私营快递公司邮寄诉讼文书并不违反法律禁止性规定。——参考案例：(2015)民申字第1857号
【笔记】无证房产能否强制执行？
解读：根据最高人民法院关于转发住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》的通知（法[2012]151号）之规定，无证房产可以依法强制执行。 （１）未办理初始登记的房屋具备初始登记条件的——执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》； （２）未办理初始登记的房屋暂时不具备初始登记条件的——执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记； （３）未办理初始登记的房屋不具备初始登记条件的——原则上进行“现状处置”（即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责）。 【注释】国有建设用地上建造的无证房屋不属于法律及司法解释规定的不得查封、扣押、冻结的财产。 解析：执行法院向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，房屋登记机构认为不具备初始登记条件并作出书面说明的，执行法院应在30日内依照法律和有关规定，参照行政规章，对其说明理由进行审查——（１）理由成立的，撤销或变更《协助执行通知书》并书面通知房屋登记机构；（２）理由不成立的，书面通知房屋登记机构限期按《协助执行通知书》办理。 【注释１】（１）司法拍卖属于公法性质的拍卖，不受《拍卖法》《拍卖法实施细则》禁止流通物不得拍卖的限制，司法拍卖合法与否的判断标准只能是“是否损害他人利益或社会公共利益”；（２）违法建筑本身违法或不具备初始登记条件不等于处置违法建筑的行为违法；（３）违法建筑及不具备初始登记条件的房屋应视为被执行人可供执行的财产。 【注释２】《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》明确了执行不具备初始登记条件的房屋应以“现状处置”为原则。 【问题１】执行程序中处置未办理初始登记的房屋可否要求房屋登记机构协助办理初始登记？对于不具备初始登记条件的房屋应如何处置？ 【备注】《住房和城乡建设部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》(建法函[2012]102号)已被《住房和城乡建设部关于废止部分文件的决定》【建法（２０１９）５８号】废止，但废止原因主要是住房和城乡建设部不再负责房屋登记事项，最高人民法院上述通知的精神仍可以参照适用。
【笔记】能否强制执行拍卖建筑物使用权？
解读：建筑物使用权可以依法进行强制执行拍卖。
【笔记】单位工作人员以单位名义对外签订合同构成犯罪，单位是否承担合同民事责任？
解读：根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第３条、第５条之规定，单位工作人员以单位名义对外签订合同——（１）该合同约束单位的（合同成立并生效），单位依法承担合同民事责任（第３条规定）；（２）该合同对单位不具有约束力的（合同不成立），单位不承担合同民事责任，但承担过错赔偿责任（第５条规定）。 【注释１】单位工作人员以单位名义对外签订合同构成犯罪，单位是否承担民事责任取决于合同对单位是否成立并生效：（１）如果合同对单位成立并生效（如表见代理等），单位依法承担合同民事责任；（２）否则单位仅承担过错赔偿责任（无过错不承担赔偿责任）。 【注释２】刑事退赔不影响单位承担合同民事案件（《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第３条）：（１）刑事判决认定的退赔金额不影响法院对民事案件金额认定（刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理）；（２）刑事判决确定的退赔款发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣，属于应当在执行程序中解决的问题，不影响民事判决。 【注释３】刑事退赔影响单位承担过错赔偿责任（《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第第５条）。 【注解１】（１）法人工作人员构成犯罪但其行为构成表见代理合同关系成立；（２）刑事退赔不影响民事案件。——参考案例：(2019)最高法民申6303号 【注解２】个人以单位名义对外签订合同及骗取资金的行为因构成犯罪被追究刑事责任后单位应承担民事责任。——参考案例：(2016)最高法民申1017号
【笔记】当事人能否基于违约金主张同时履行抗辩权和法定抵销权？
解读：违约金是一种民事责任的承担方式，是当事人对违反合同义务可能造成的损害赔偿的预先约定，并非当事人之间的原合同债务，不属于双务合同中双方当事人互负债务的“债务”范畴，亦不属于可行使抵销权的已届清偿期的“债务”，当事人不能基于违约金请求主张同时履行抗辩权和法定抵销权。
【笔记】合同约定违约赔偿可以直接从价款中抵扣，被告主张抵扣属于抗辩还是反诉？
解读：合同约定违约赔偿可以直接从价款中抵扣，被告主张抵扣属于抗辩而非反诉。 【问题】合同没有明确约定被告能否主张抵扣违约金？｜合同没有明确约定违约赔偿可以从价款中抵扣，被告通常不能直接抵扣违约金——（１） 违约金不属于法定抵销权的范畴（违约金是一种民事责任的承担方式，是当事人对违反合同义务可能造成的损害赔偿的预先约定，并非原合同债务。因此，违约金不属于可以行使法定抵销权的“债务”范畴，被告不能基于违约金请求主张法定抵销权）；（２）违约金抵扣需要合同约定或协商一致，被告单方面主张抵扣违约金缺乏法律依据；（３）违约金的主要功能是补偿守约方的损失，具有补偿性和惩罚性，违约金条款是合同的一部分，只有在合同明确约定的情况下才能作为抵扣的依据。