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保证人能否以银行未履行贷款监督、监管义务为由,主张免除保证责任?

【要旨】银行违反贷款监督、监管义务,对保证合同效力没有影响,不因此导致保证合同无效,也不影响保证人保证责任承担。特殊情形下,保证人有证据证明因银行违反监督、监管义务导致保证人承担保证责任风险增加的,保证人对保证责任增加的部分不承担保证责任。

【笔记】加盖项目部资料专用章如何认定效力?

问题:加盖项目部资料专用章效力如何认定? 解读:(1)项目部资料专用章并非公司行政印章和合同专用章,加盖项目部资料专用章通常不能代表公司对外进行商业交易,不能约束公司;(2)另外情形为,合同已经实际履行或者加盖项目部资料专用章的人有代理权或者代表权,或者有证据证明该项目资料专用章实际用于资料专用章以外的用途等除外。

【笔记】农民工班组能否以实际施工人身份向发包人主张权利?

解读:(1)建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系;(2)农民工(班组)不属于法律意义上的实际施工人,无权直接要求发包人支付劳务款。 解析:另外裁判观点,(1)在劳务转包的情况下,根据合同相对性原则,劳务分包班组要求发包人对劳务分包人欠付劳务费承担连带责任不予支持;(2)劳务分包班组根据要求发包人在欠付劳务费范围内对分包人欠付劳务费承担连带责任予以支持(参照实际施工人规定)。

【笔记】层层转包和分包实际施工人能否突破合同相对性向与其不具有合同关系的发包人、总承包人和分包人主张欠付范围内工程款?

问题:在层层转包、分包的情况下,是只有发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任,还是其他承包人、分包人也应当在欠付工程款范围内承担责任? 解读:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款之规定,(1)层层转包和分包的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款的范围内承担责任;(2)如果发包人已经向总承包人支付全部工程款,不存在欠付工程款的情况,则总承包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任;(3)如总承包人不存在欠付工程款的情况,则由总承包人下一级分包人或者转包人在欠付工程范围内对实际施工人承担责任;.....依次类推,由发包人、分包人、转包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任的范围。

惠尔普法|建设工程施工合同的被挂靠单位是否应当对实际施工人承担工程款的支付义务?

解答:挂靠和被挂靠之间是一种资质借用关系而非施工合同关系,被挂靠单位不承担承包人的义务也不享有承包人的相关权利。因此,被挂靠单位不应当对与其不存在合同关系的实际施工人承担工程款的支付义务,除非被挂靠单位从中分享了工程利润。

【笔记】《民法典担保制度解释》第9条关于上市公司提供担保的效力是否具有溯及力?

解读:虽然《民法典担保制度解释》第9条制定的依据是《公司法》第16条,且《公司法》并未修改或者废止,但由于《公司法》第16条并无关于上市公司提供担保的特别规定,因此《民法典担保制度解释》关于上市公司对外提供担保的规定属带有规则创制性质的法律解释,不应赋予其溯及既往的效力。

【笔记】当事人未提出管辖权异议并应诉答辩后,受诉法院能否再以不具有管辖权为由裁定移送管辖?

解读:(1)根据《民事诉讼法》第127条第2款之规定,当事人未提出管辖权异议并应诉答辩的,应视为双方对约定管辖进行了变更,除违反级别关系和专属管辖规定外,视为受诉法院有管辖权;受诉法院视为具有管辖权后,不得再以不具有管辖权为由移送管辖,除非违反级别管辖和专属管辖。(2)《民事诉讼法司法解释》第35条规定:“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院。”当事人在答辩期间届满后未应诉答辩的,法院在一审开庭前发现案件不属于本院管辖才应当裁定移送有管辖权的人民法院;对于当事人已经应诉答辩的,法院不能以不属于本院管辖为由移送管辖。

【笔记】仅签订认购协议书能否认定为在法院查封之前已经签订合法有效的书面合同?

解读:《商品房认购协议书》明确约定了房屋位置、建筑面积、单价、优惠后的总房款等内容,且该协议经双方签字盖章确认,该协议包含了商品房买卖合同的主要内容,据此可确定买卖双方的基本权利义务,应认定在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。

【笔记】如何认定排除他人强制执行的唯一住房条件?

解读:“买受人名下无其他用于居住的房屋”,可以理解为:(1)在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋;(2)商品房消费者名下虽然已有1套房屋,但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的,可以理解为符合该规定的精神。

【笔记】债权人能否请求抵押人办理抵押登记手续?

解读:根据《九民会议纪要》第60条之规定,(1)债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续;(2)不能办理抵押登记的,债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限、不超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任范围承担责任。

【笔记】抵押合同约定担保范围与抵押登记担保范围不一致如何认定担保范围?

解读:根据《九民会议纪要》第58条之规定,(1)登记系统未设置“担保范围”栏目,仅有“被担保主债权数额(最高债权数额)”的表述,且只能填写固定数字,致使合同约定的担保范围与登记不一致:法院以合同约定认定担保物权的担保范围;(2)担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象:应当以登记的担保范围为准。

讼也|未开具发票能否拒绝付款(总结)?

【问题1】未开具发票能否拒绝付款? 【解读1】(1)开具发票属于合同附随义务,不管合同是否约定当事人都应当履行;(2)从义务不能抗辩主义务,故不能适用同时履行或先履行抗辩权;(3)合同中约定的“开具发票及付款程序”的约定属于付款操作规程的指引性条款,不构成对履行先后顺序或付款条件的特别约定;(4)合同约定“开具发票是付款前提条件”构成对履行先后顺序或者付款条件的特别约定,依法有效。 【解析1】(1)只有明确约定“开具发票是付款前提条件”,未开具发票才能拒绝付款;(2)其他情形均不得拒绝付款。慎之!

股权转让,受让人何时取得股权成为股东?

【问题】股权转让,受让人是在股东名册登记时取得股权成为股东?还是在股权工商变更登记时取得股权成为股东? 【要旨】(1)股权转让,受让人在股东名册登记时取得股权成为股东;(2)如公司未变更股东名册则在股权工商变更登记时取得股权成为股东;(3)如既变更股东名册又完成股权工商变更登记,两者时间不一致时,应以股东名册登记时受让人取得股权成为股东,而非以股权工商变更登记时取得股权成为股东。 【提示】(1)公司股东的工商登记属于宣示性的登记,而不是设权性登记,股东权利的获得与行使并不以工商登记程序的完成为条件;(2)股权转让在公司股东名册登记时取得股权成为股东。

【笔记】《民法典》实施后约定不明的保证期间是6个月还是2年?

解读:根据《民法典》第692条第2款及《民法典担保制度解释》第32条之规定,保证期间约定不明确(包括视为约定不明)的,保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月(而非2年)。

【笔记】当事人签署《确认书》确认股权已经转让给受让人且出让人不再享有任何权益能否认定受让人取得股权成为股东?

解读:当事人虽然签署《确认书》确认股权已经转让给受让人且出让人不再享有任何权益,但公司未出具股东出资证明并修改股东名册,股权并未产生转让法律后果,不能认定受让人取得股权成为股东。

【笔记】股东对未届履行期限的未缴纳部分的认缴出资是否享有表决权?

解读:根据《九民会议纪要》第7条之规定,(1)股东对未届履行期限的未缴纳部分的认缴出资享有表决权,即股东应按认缴出资比例行使表决权;(2)例外情形有二:一是公司章程规定按实际出资比例或者其他标准行使表决权;二是股东(大)会严格依照法定程序修改章程决议不按认缴出资比例而按实际出资比例或者其他标准确定表决权。

【笔记】隐名股东显名必须经公司其他股东半数以上同意是仅限于“明示同意”还是包括“默示同意”?

解读:(1)根据《公司法解释三》第24条第3款之规定,实际出资人显名必须“经公司其他股东半数以上同意”;(2)根据《九民会议纪要》第28条之规定,只要过半数的其他股东知道其实际出资人出资的事实且对其实际行使股权权利未曾提出异议的,就视同“同意”;(3)隐名股东显名“经公司其他股东半数以上同意”包括“明示同意”和其他股东知道且未曾提出异议的“默示同意”两种情形。