【要旨】目前法律及司法解释对刑事判决继续追缴涉案财物应当如何执行没有明确规定,导致司法实践中难以执行到位。
【解读】《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;......”《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》规定:“如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。”《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》第9条规定:“对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关等应当予以配合。”
(1)追缴是一种程序性措施(只是对违法所得暂时性处理而非实体处分),追缴的财物应系经过刑事裁判确认的非法财物,适用于赃款赃物尚在的情形;
(2)责令退赔是最终实体处置,适用于犯罪分子非法占用、处置被害人财产而使其遭受物质损失的情形。责令退赔的财物可以是犯罪分子非法所得的财物;在非法所得被犯罪分子挥霍、消耗、没事等情况下无法退赔的也可以拍卖、变卖犯罪分子个人合法财产进行退赔(适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或者挥霍的情形)。
(3)附带民事诉讼赔偿责任、普通民事诉讼不处理对违法所得责令退赔问题,而是仅限于被害人因人身权利受到犯罪分子侵犯和财物被犯罪行为毁损而遭受的物质损失。
解读:(1)被保全人或第三人提供充分有效担保,法院裁定解除保全不需取得申请保全人同意;(2)但被保全标的物是争议标的的财产则须经申请保全人同意。
解读:(1)首封债权人优先受偿金额应以其申请保全金额为限——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执监240号;(2)首封保全金额在轮候查封后变更保全金额的,首封债权人优先受偿金额应以其变更后保全金额为限——参考案例:最高人民法院执行裁定书(2022)最高法执复19号。
【注释】(1)保全顺位决定普通债权清偿顺序;(2)保全金额决定首封债权人的受偿范围(财产保全效力及于申请保全金额范围之内,即使被保全物同一,对于超出保全金额范围外的财产保全人也不具有先受偿权)。
- 日期: 02-16 18:53
- 作者:陈其象律师
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解读1:依职权解除保全——(1)提供担保解除保全(《民事诉讼法》第107条);(2)基于保全错误解除保全(《民事诉讼法司法解释》第166条);(3)申请人撤回保全申请(《民事诉讼法司法解释》第166条);(4)申请人的起诉或诉讼请求被生效裁判驳回而解除保全(《民事诉讼法司法解释》第166条);(5)被保全人对保全裁定申请复议成立,人民法院作出新的裁定撤销原保全裁定,人民法院依职权解除保全措施;(6)受理破产保全措施应当解除(《企业破产法规定(二)》第7条)。
解读2:依申请解除保全——《财产保全规定》第23条规定。
- 日期: 03-07 21:45
- 作者:陈其象律师
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解读:人民法院不能保全另案被执行人在法院账户财产变价款(只需对变价财产采取轮候查封则轮候查封效力及于变价款剩余部分)。
【注释】如果另案申请执行人为本案被告,被执行人财产变现款为可供保全的财产,人民法院可以通过送达协助执行通知书的方式保全尚未发放款项。
- 日期: 03-07 20:55
- 作者:陈其象律师
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解读:
(1)根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第7条规定,申请保全人可以提供诉讼财产保全责任保险(诉责险)担保,但被保全人提供诉讼财产责任保险请求解除财产保全不应准许;
(2)根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第8条规定,被保全人以解除保全保证保险(保函)作为申请解除保全的反担保应予以准许。
- 日期: 01-30 20:41
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解读:(1)当事人对保全或者先予执行的裁定不服的,根据《民事诉讼法》第111条之规定可以申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。(2)当事人、利害关系人对保全实施过程中的执行行为不服的,应当根据《民事诉讼法》第236条之规定提出执行行为异议;案外人基于实体权利对执行标的有异议的,应当根据《民事诉讼法》第238条之规定提出案外人执行异议。
- 日期: 08-24 16:52
- 作者:陈其象律师
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解读:根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第19条规定——(1)再审审查期间,债务人申请保全生效法律文书确定给付的财产不予受理;(2)再审审理期间原生效法律文书中止执行,当事人申请财产保全应当受理。
【注释】再审审查阶段不应准许债务人的保全申请。
- 日期: 03-07 20:32
- 作者:陈其象律师
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解答:(1)法律文书生效后进入执行程序前可以向执行法院申请采取保全措施;(2)债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。
- 日期: 01-24 11:37
- 作者:陈其象律师
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申请执行前保全
解读:根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定,优先债权(担保物权、优先权)执行法院可以要求首封法院将查封财产移送其执行的条件包括——(1)优先债权已进入执行程序;(2)自首先查封之日起已超过60日且首封法院尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序。
【注释1】优先债权执行法院可以要求首封法院移送执行4个条件——(1)优先债权为生效法律文书所确认;(2)优先债权在其他法院进入了执行程序;(3)自首先查封之日起已经超过了60日;(4)首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或进入变卖程序。
【注释2】首封法院可以不向优先债权执行法院移送查封财产的处置权情形——(1)查封标的物存在争议,尚在执行异议审查或异议之诉审理过程中;(2)查封不动产涉及刑事案件执行,尚在协调处理中;(3)优先债权仅及于处分标的物的部分份额,首封法院拟就该财产进行整体处分;(4)房地分开登记的,抵押财产仅为地上建筑物或者土地使用权,首封法院拟将地上建筑物及土地使用权合并处分;(5)同一不动产存在两个以上优先权且首封法院为在先顺序优先权;(6)首先查封法院认为有其他不宜移送处分的情形。
【注释3】首先查封执行当事人之间达成执行和解协议、在先查封法院裁定暂缓执行或者中止执行等情形是否影响查封财产移送目前法律及司法解释无明确规定。
解读1:香港或澳门仲裁机构案件当事人能否直接向内地人民法院申请仲裁前和仲裁中的财产保全?——(1)在香港或澳门仲裁机构提起民商事仲裁程序的当事人,可以向内地人民法院申请仲裁前或仲裁中的财产保全;(2)当事人申请仲裁保全应当通过仲裁机构向人民法院提交申请。
解读2:内地仲裁案件当事人如何向香港或澳门法院申请仲裁前或仲裁中财产保全?——(1)内地仲裁机构管理的仲裁程序的当事人可以依据可以依据香港特别行政区《仲裁条例》《高等法院条例》向香港特别行政区高等法院申请保全;(2)依据《仲裁法》向内地仲裁机构提起民商事仲裁程序的当事人在仲裁裁决作出前可以根据澳门特别行政区法律规定,向澳门特别行政区初级法院申请保全。
解读:仲裁裁决驳回当事人仲裁请求,仲裁程序中采取保全措施应当解除。
【注释】仲裁裁决驳回当事人的仲裁请求,申请人认为仲裁庭驳回仲裁请求的裁决错误而向法院申请撤销仲裁裁决且法院受理该申请,另一方当事人申请解除保全措施的,根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第23条第1款第3项之规定,无论法院是否裁定撤销仲裁裁决,均应当解除仲裁程序中采取的保全措施。
- 日期: 03-07 13:10
- 作者:陈其象律师
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解读:(1)法院作出准许或者不准许中执行行政机关的行政决定的裁定不属于可以申请再审的裁定;(2)当事人对法院作出准许或者不予准许执行行政非诉执行裁定不能申请再审(公民、法人和其他组织对非诉执行裁定不服的,可以向人民法院提出申诉)。
【注释】行政非诉执行裁定不能申请再审。
- 日期: 03-05 21:22
- 作者:陈其象律师
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解读:行政机关根据人民法院的生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为,不属于人民法院行政诉讼的受案范围;但以下情形属于行政诉讼受案范围——(1)行政机关扩大执行范围或者采取违法方式实施的,属于人民法院行政诉讼受案范围;(2)当事人认为行政机关不履行协助执行义务造成其损害,请求确认不履行协助执行义务行为违法并予以行政赔偿的,属于人民法院行政书受案范围。
【解析1】行政机关不履行协助执行义务造成当事人损害,应当依法承担行政赔偿责任。
【解析2】行政机关撤销或者变更已经作出的协助执行行为属于行政诉讼受案范围。
解读:案件作出裁判前可以起诉财产保全申请人保全错误赔偿责任。
解析:(1)案件是否作出裁判,申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持,不影响被申请人以保全错误为由提起损害赔偿之诉的诉权;(2)案件尚未作出裁判不妨碍法院对财产保全申请人承担损害赔偿责任的认定(申请保全人的诉讼请求是否获得法院支持不是判断申请人是否对财产保全有过程的条件,财产保全损害赔偿责任的认定也不以双方实体纠纷的审理结果为前提)。
解读:(1)申请执行人认为执行法院消极执行,不能根据《民事诉讼法》第232条规定提出执行行为异议;(2)申请执行人认为执行法院消极执行,应当根据《民事诉讼法》第233条规定向上级法院申请执行。
- 日期: 08-21 17:54
- 作者:陈其象律师
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消极执行
解读:权利人可以持设立、变更、转让、消灭不动产权利的生效法律文书直接向行政部门申请变更登记,无须另行申请法院立案执行。
【注释】(1)权利人可以持非依法律行为的物权变动生效法律文书单方请求行政部门变更登记,行政部门有义务受理申请,不得要求权利人提供法院的裁定书和协助执行通知书,也不得要求权利人向法院申请强制执行;(2)行政部门拒不受理或者不予登记,申请人可以依法提出行政复议或者行政诉讼。
解读:法院另案生效判决确定的物之交付请求权系普通债权,不具有物权优先效力,不能排除普通金钱债权的强制执行。
解读:人身安全保护令是指一种民事强制措施,即法院为了保护家庭暴力受害人及其子女和特定亲属的人身安全、确保婚姻案件诉讼程序的正常进行而作出的民事裁定。
- 日期: 03-04 21:12
- 作者:陈其象律师
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人身保护令
解读:(1)根据《公司法》第33条规定,有限责任公司有制作和保存公司章程、股东会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告、会计账薄的法定义务,公司以无《公司法》第33条规定的相关文件资料抗辩不能成立,法院不予采信;(2)公司没有制作和保存《公司法》第33条所列举的公司文件资料,属违反法律规定的文件置备义务,股东有权在其股东知情权遭到根本性侵害且因此而遭受损失的情况下,依据《公司法解释四》第12条的规定请求公司中具体负责制作和保存公司有关文件资料的董事或者高级管理人员承担民事赔偿责任。
【注释1】《公司法解释四》第10条第1款首次明确股东知情权纠纷中判项应包含的内容。
【注释2】股东知情权纠纷案件执行中如公司无法找到且不可弥补的材料,确实不属于被执行人逃避执行的,属于执行不能案件,可以终结执行。
- 日期: 10-09 06:36
- 作者:陈其象律师
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股东知情权
执行
解读:(1)买卖合同解除后出卖人要求买受人返还财产的请求权为物权请求权;(2)出卖人已经返还价款的,有权排除买受人的金钱债权人的强制执行。
- 日期: 12-31 07:28
- 作者:陈其象律师
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解答:即使装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人,只要装饰装修工程具备折价或者拍卖条件的,装饰装修承包人有权主张行使工程价款优先受偿权。
【注解1】装饰装修工程的发包人不是该建筑的所有权人,装饰装修承包人仍然有权请求工程价款优先受偿权。
【注解2】建设工程优先受偿权的行使范围包括装饰装修工程。——参考:《民事审判实务问答》036.建设工程优先受偿权的行使范围是否包括装饰装修工程
- 日期: 02-07 10:01
- 作者:陈其象律师
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解读:请求交付标的物债权优先于普通金钱债权执行。
【注释1】(1)基于债权的物之交付请求权并不有优先于金钱债权执行(按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿);(2)但基于物权的交付标的物的债权请求权优先于普通金钱债权。
【注释2】《执行工作规定》第55条第2款规定被视为我国采物权优先于债权原件的依据。
【注释3】交付特定标的物的债权,优先于无担保普通金钱债权。
解读:非消费者购房人能否排除抵押权人的申请执行,可基于双方权利的性质、取得权利时间的先后、权利取得有无过错以及如何降低或者预防风险再次发生等因素,结合具体案情,对双方享有的权利进行实体审查后作出相应判断。
- 日期: 02-13 12:39
- 作者:陈其象律师
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解读:(1)《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第9(4)规定“财产经拍卖后流拍且执行债权人不接受抵债,第三人申请以流拍价购买的,可以准许。”(2)流拍后执行债权人不接受抵债,案外人(第三人)可以申请以流拍价购买流拍财产。
解读:(1)《网络拍卖规定》第15条第2款规定,人民法院已按规定要求予以公示和特别提示,且在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任;(2)法院在拍卖公告中声明不能保证拍卖财产真伪或者品质,不承担瑕疵担保责任,买受人无权要求撤销拍卖。
解读:人民法院不宜依职权撤销司法拍卖程序,确需依职权撤销拍卖应当通过执行监督程序处理——(1)指导案例35号确认人民法院有权直接宣布拍卖无效或裁定撤销拍卖结果;(2)《执行异议和复议规定》《网络司法拍卖规定》均未明确执行法院能否依职权撤销司法拍卖,未明确赋予执行法院依职权撤销司法拍卖的权力。
- 日期: 03-03 18:53
- 作者:陈其象律师
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解读:当事人、利害关系人针对评估价格提出异议——(1)属于参照标准、计算方法或者评估结果等提出书面异议,不属于民事诉讼法第225条规定的执行行为异议,应当通过交由评估机构作出说明以及交由相关行业协会组织专业技术评审等方式进行救济;(2)属于对于财产基本信息错误、超出财产范围或者遗漏财产、评估机构或者评估人员不具备相应评估资质、评估程序严重违法提出书面异议,法院应当参照执行行为异议处理。
【注释1】根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》第22条的规定,当事人、利害关系人只能对评估报告中存在的四个方面的问题提出执行行为异议:
Ⅰ.评估机构说明说明→异议→交由专业协会技术评审:(1)财产基本信息错误、(2)超出财产范围或者遗漏财产——A.当事人、利害关系人收到评估报告后5日内提出书面异议;B.法院应当在3日内交评估机构予以书面说明;C.评估机构在5日内未作说明或者当事人、利害关系人对作出的说明仍有异议的,人民法院应当交由相关行业协会在指定期限内组织专业技术评审,并根据专业技术评审出具的结论认定评估结果或者责令原评估机构予以补正。
Ⅱ.重新评估:(3)评估机构或者评估人员不具备相应评估资质、(4)评估程序严重违法——按照执行行为异议审查,异议成立的,应当通知评估机构3日内将人民法院委托评估时移交的材料退回,另行委托下一顺序的评估机构重新进行评估。
【注释2】仅是评估瑕疵并不必然对司法处置行为的效力产生影响。
- 日期: 01-02 12:39
- 作者:陈其象律师
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处置参考价格
【要旨】再次拍卖保留价系根据前次拍卖的竞价情况决定,无须重新评估,再次拍卖拍卖不因评估报告超过有效期而无效。
解读:(1)目前法律、司法解释未对当事人、利害关系人对评估机构作出的说明提出异议的时间作出规定;(2)如果执行法院未指定异议提出时间,当事人、利害关系人在拍卖公告发布后仍可以对评估机构作出说明提起异议,执行法院应交相关行业协会进行专业技术评审。
- 日期: 03-03 17:38
- 作者:陈其象律师
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财产处置