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【笔记】未经预告登记权利人同意能否办理处分不动产权利登记?

解读:(1)《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第2款规定“预告登记生效期间,未经预告登记的权利人书面同意,处分该不动产权利申请登记的,不动产登记机构应当不予办理。”(2)未经预告登记权利人书面同意,处分不动产权利申请登记不予办理。 【注释】预告登记赋予被登记债权以一定物权效力——(1)对违背预告登记内容的后发不动产物权处分行为具有排他效力——于法律上危及或妨碍债权如期实现的处分行为未经预告登记权利人同意不发生物权效力;(2)现时登记权利人的物权处分自由受到限制——现时登记权利人所设负担行为之效力不受预告登记之限制,即便负担行为生效同时具有物权设立效果亦仅物权效力的发生与预告登记权利人之同意有关。

【笔记】开发商能否通过解除房屋买卖合同排除抵押权预告登记权利人对房屋强制执行?

解读:(1)一般情况下开发商与房屋买受人签订的商品房买卖合同解除后,买受人预告登记失效,开发商能够排除买受人的债权人对房屋预查封;(2)但房地产开发商与房屋买受人恶意串通不正当阻止抵押条件成就无权排除抵押权预告登记权利人强制执行。

【笔记】当事人能否请求撤销不动产权证书记事栏记载“不得对外销售”登记内容?

解读:(1)不动产登记机关将缺乏法律依据的约定内容进行登记有违物权法定原则,当事人有权请求撤销相关登记内容;(2)不动产登记的附记内容“不得对外销售”等内容系对物权的限制,不属于《不动产登记暂行条例》第8条规定的应当登记的涉及不动产权利限制的事项范围,该附记记载行为缺乏法律依据,应予撤销该附记内容。

【笔记】法院认定强制拆除行为程序违法,但未对建筑物是否违法进行实体审理是否属于程序违法?

解读:(1)对建筑物是否违法的认定和强制拆除行为系两个行政行为,根据行政诉讼一案一诉的原则,当事人对有关部门认定为建筑物违法的行为不服可另案提起诉讼寻求救济;(2)法院在审理强拆案件中已经认定强制拆除行为程序违法,对是否属于违法建筑物的实体问题未予审理不属于程序违法。——参考案例:(2017)最高法行申6318号

【笔记】借名购房,实际出资人能否主张房屋权属归其所有?

【要旨】借名购房属于隐名代理的有效行为,实际出资人能够提供实际购房与名义购房人之间委托协议、房屋出资来源于实际出资人、由实际出资人实际居住和保管产权证三个方面证据,一般应支持实际出资人要求变更产权登记的请求;但借名购买政策性保障住房属违法行为,实际出资人主张确认房屋归其所有、依据双方之间的约定要求登记名义人办理房屋所有权转移登记的,不应得到支持。 【注释】借名购房情形下即使当事人对房屋权属进行约定也不能直接依据当事人的约定或实际出资的事实确认不动产权属,而应严格根据物权变动规则确认权属。 【注解1】“隐名购房”是房屋的实际出资人借用他人名义购房,并以他人名义登记房屋所有权的行为,在法律性质上属于间接代理。审理此类案件时应着重从实际购房与名义购房人是否有委托协议、房屋出资、实际居住和产权证保管情况三个方面予以审查。——参考案例:(2011)浦民一(民)初字第30904号 【注解2】物权的公示公信原则的主要机能在于保护交易中的善意第三人,而作为不动产物权公示方法的不动产产权证只具有推定效力。产权证只是证明登记权属人享有权利的初步证据,并不具有绝对的对抗效力。如果事实上的权属人提供了出资、赠与、继承等方面的证据以证明自己的权利时,产权证的推定效力则被推翻,登记权属人需要提供其他证据以证明自己的主张。——参考案例:(2012)粤高法民一申字第2998号 【注解3】债权人基于以房抵债取得房屋将房屋登记在他人名下不能获得房屋确权|主张一方如能证明“不动产登记簿的记载与真实权利状态不符,其为该不动产物权的真实权利人”,便可推翻不动产登记推定的权利归属状态,并要求人民法院按照真实权利状态对物权予以确认→(1)“与真实权利状态不符”是指不动产登记簿的记载与真实物权状态不符;(2)主张一方唯有在证明其享有不动产物权才能满足“其为该不动产物权的真实权利人”的要求,主张一方未证明其属于非依法律行为享有不动产所有权的权利人,不符合对“不动产物权的真实权利”的证明要求,无法获得相应确权。——参考案例:(2019)最高法民再270号 【注解4】借名人能否依据《民法典物权编解释(一)》第2条规定请求确认其为真正权利人?|借名购房人不属于《民法典物权编解释(一)》第2条适用对象(《民法典物权编解释(一)》第2条不能适用于借名购房的场合),借名购房不能依据该条规定请求确认其为真正权利人。

【笔记】如何理解环境侵权诉讼中因果关系证明责任倒置规定?

解读:(1)《民法典》第1230条规定,在环境侵权案件(因污染环境、破坏生态发生纠纷)中,应由侵权人证明污染行为与损害结果之间不存在因果关系。(2)权利人需证明“污染者有排污行为”“污染物到达受害人的身体或财产”“权利人有损害发生”三个具体事实才能初步建构起一个环境侵权责任;而污染者则需要证伪“损害后发”“存在一般因果关系”“存在特别因果关系”三者之一才可实现免责。 【注释1】因果关系包含四个具体事实——(1)污染到达;(2)损害后发;(3)一般因果关系;(4)特别因果关系。 →【备注】特定因果关系是严格意义上的因果关系,其证明或证伪都会直接终结关于因果关系要件的争论——被告对因果关系不存在的证明主要表现未对替代性原因的证明(证明被侵权人的损害实际上是由其他原因导致即特定因果关系的证明)。 【注释2】环境侵权诉讼中因果关系四个方面——(1)污染与损害之间存在一般因果关系;(2)污染物到达;(3)损害发生于污染之后;(4)污染与损害之间存在特定因果关系。 【注释3】逻辑上环境侵权纠纷中的加害行为不能理解为孤立的排污行为而必须包含污染到达被害人这一要素。

【笔记】实质性背离招投标文件内容的中标合同是否无效?

问题:招标人和投标人能否在中标后进行谈判并签订实质性背离招投标文件内容的中标合同? 解读:根据《招标投标法》第46条第1款、《招标投标法实施条例》第57条第1款之规定,实质性背离招投标文件内容的中标合同应为无效。 【解析】(1)根据《招标投标法》第46条第1款之规定,招标人和投标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议;(2)招标人和投标人在中标后进行实质性谈判并签订背离实质性内容的的中标合同应为无效。 【解读】中标合同——(1)《招标投标法》第46条第1款规定的“书面合同”包括一系列法律文件;(2)根据2017年9月23日最新《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2017-0201)》规定,构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他本合同文件。 【注释1】白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。 【注释2】招标人超中标范围订立合同条款无效——招标人强行将不属于招标范围的工程订入施工合同属于订立背离中标合同实质性内容的其他协议,应属于无效的条款。 【注解1】当事人为了尽快复工、减少损失,保障各方权利而根据实际情况协商一致对工程进度款支付条件进行变更,不是背离中标合同实质性内容,应为有效。——参考案例:(2019)最高法民终557号 【注解2】另行约定奖励基金条款属于背离中标合同实质性内容。——参考案例:(2018)最高法民终803号 【注解3】确定是否对中标合同实质性内容进行变更应考虑以下两个方面|(1)是否足以影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标(发包人与承包人的补充或变更协议的内容排除其他竞标人中标的可能或其他竞标人中标条件的,构成对中标合同实质性内容的变更);(2)是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响(发包人与承包人另行订立的补充或变更协议较大的改变了双方的权利义务关系,导致双方利益严重失衡的,则背离了中标合同的实质性内容)。——参考案例:(2022)最高法民申262号 →【备注】中标合同签订后发包人与承包人另行订立的协议中存在影响其他竞标人能够中标或者以何种条件中标,或者较大改变招投标双方权利义务关系的内容,构成对中标合同内容的违反或背离,应认

【笔记】什么叫不平衡报价策略?

解读:不平衡报价策略是在工程项目投标总价确定以后,根据招投标文件的付款条件调整投标文件中子项目的报价,从而能够更早、更多地结算工程款并能够赢得更多利润的一种投标报价方法。 【注释】依法成立的合同对当事人具有法律约束力,承包人的不平衡报价是一种合法的报价手段。

【笔记】改变工程价款支付方式能否认定为合同实质性变更?

解读:(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第2条第1款之规定,“工程价款”属于实质性内容;(2)改变工程价款属于合同实质性变更,但单纯改变价款支付方式而不改变工程价款不属于合同实质性变更。 【注解】施工合同存在多种计价标准无法确定工程价款应以中标通知书等文件予以确定。

【笔记】鉴定材料未经质证当事人能否申请再审?

解读:鉴定意见所依据的鉴定材料未经质证属于违法剥夺当事人辩论权利的再审事由。 【注解1】鉴定材料未经依法质证属违法剥夺当事人辩论权利情形,不符合民事诉讼辩论原则,属于严重违反法定程序应当发回重审之情形。——参考案例:(2021)最高法民再316号 【注解2】一审法院虽将部分未经质证的材料移交鉴定人,但在之后的诉讼过程中采取了补救措施,当事人以此为由申请再审不予支持。——参考案例:(2019)最高法民申1531号 →【备注1】未经质证的鉴定材料可以在诉讼过程中补救质证。 →【备注2】《建设工程解释(一)》第34条规定“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。” →【理解与适用】审判实践中应注意的是,,对于当事人有争议且未经质证的材料进行补充质证后,如认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为案件事实的依据。但并非鉴定意见整体不可采纳,如果鉴定意见可分,则根据该材料所对应部分不能作为认定案件事实的根据;如果鉴定意见不可分,则整个鉴定意见均不能作为认定案件事实的根据。——最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021 年版,第354页。 【注解3】对鉴定意见中不涉及未经质证部分证据所形成的鉴定结论予以采信,对涉及未经质证部分证据的部分即争议部分造价不予采信,并无不当。——参考案例:(2021)豫民申7755号 【注解4】影像学资料作为鉴定材料无须双方当事人质证。——参考案例:(2021)沪民申2460号

新证据20|当事人申请调查收集证据规则有哪些规定?

解答:当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据,应当在举证期限届满前提交书面申请。申请书应当载明——(1)被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、(2)所要调查收集的证据名称或者内容、(3)需要由人民法院调查收集证据的原因及其(4)要证明的事实以及(5)明确的线索。

【笔记】表见代理构成要件善意无过失举证责任如何分配?

解读:根据《民法典总则编司法解释》第28条第2款之规定,因是否构成表见代理发生争议的举证责任分配——(1)合同相对人应当就无权代理符合“存在代理权的外观”的条件承担举证责任;(2)被代理人应当就合同相对人不符合“相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失”的条件承担举证责任。 【注释】表见代理举证责任分配|(1)合同相对人举证责任——“存在代理权的外观”;(2)被代理人举证责任——相对人不符合“相对人不知道行为人行为时没有代理权,且无过失”。 →【备注】(1)表见代理具备客观要件(存在代理权的外观)的情况下,推定相对人“善意且无过失”;(2)相对人不应对主观要件承担证明责任,而由被代理人对相对人不符合“善意且无过失”的主观要件承担举证责任。

【笔记】能否以事实推定为由不予委托鉴定?

解读:(1)适用事实推定应以待证事实无法直接证明作为前提条件;(2)法院在可以委托鉴定的情况下以推定的事实作为前提事实进而以推定方式认定案件事实,属于认定事实不清。——参考案例:(2021)最高法民再268号

【笔记】鉴定机构退鉴情况下如何确定认定案件事实?

解读:(1)在鉴定机构退鉴无法鉴定的情况下,法院可以依据举证责任分配原则和双方当事人过错程度对全案证据进行分析对案件事实作出认定;(2)如涉及损失金额无法评估,也可以通过走访询价确定损失金额。 【注解1】鉴定机构以超出其鉴定能力为由退鉴,法院如何认定案件事实?|已选定的鉴定机构超出其技术条件和鉴定能力而无法鉴定可另行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构继续鉴定。——参考案例:(2019)最高法民再167号 →【备注】以无法鉴定为由驳回诉请违背“法院不得拒绝裁判原则”,属于认定事实不清。 【注解2】无法评估价值,可通过走访询价确定赔偿数额。——参考案例:(2019)最高法行申5307号;(2019)闽09民终926号 【注解3】不具备鉴定条件无法鉴定,应依照查明的事实,根据法律规定综合予以认定医疗过错和伤残等级。——参考案例:(2021)京01民终11449号 【注解3】无法出具鉴定意见由哪一方承担举证责任?|司法鉴定无法对笔迹真伪及形成时间出具鉴定意见,在对方有合理怀疑情况下,有过错一方应当继续提供证据予以证明(提供补强证据),如不能提供补强证据一方应当承担举证不能责任。——参考案例:(2020)最高法民申4904号 【注解4】鉴定无法明确冲突事件与腹股沟疝存在因果关系,在无法确定因果关系及参与度的基础上,难以确定冲突与原告手术之间关系,对原告诉讼请求不予支持。——参考案例:(2024)京02民终2728号 【注解5】因退鉴无法鉴定不存在原审法院消极鉴定问题。——参考案例:(2021)最高法民申7323号 【注解6】民事证据盖然性证明标准|经鉴定九份证据材料中的印章除3份中的印章因模糊无法比对外均为真实的项目部印章,法院综合本案其他证据材料,确认3份证据材料中项目部印章的真实性并无不当。——参考案例:(2018)最高法民申3029号

【笔记】哪些情形法院不予委托鉴定?(续)

【注解1】司法鉴定程序的启动前提是当事人能够提供指向明确、具备初步关联性的检材或基础材料,实际施工人对于其主张的未计工程量未能提供能够证明由其施工的工程范围基础证明材料,缺乏必要的鉴定基础,其鉴定申请缺乏必要性,鉴定申请不予准许。——参考案例:(2025)闽民终545号 【注解2】《收据》上不但加盖有公司的财务专用章还有经办人的签名,在其无充分证据否认经办人身份的情况下,即使否认了财务专用章的真实性,也不能足以推翻《收据》的证明力,鉴定申请不予准许。——参考案例:(2016)鄂0321民初1140号 【注解3】申请鉴定事项对待证事实的查明并无必要不予准许。——参考案例:(2018)最高法民申3029号

【笔记】发包人申请工程质量鉴定是否必须先举证工程质量不合格?

解读:(1)工程质量是否合格属于专业问题,发包人有权向法院申请鉴定;(2)发包人申请工程质量鉴定不以先举证工程质量不合格为要件。——参考案例:(2019)最高法民终1863号 【注释】(1)发包人申请工程质量鉴定不以先举证工程质量不合格为要件;(2)法院经审查认为没有鉴定必要的不予鉴定。

【笔记】哪些情形法院不予委托鉴定?

解读1:根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第1条规定,法院不予委托鉴定情形包括——(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实;(2)与待证事实无关联的问题;  (3)对证明待证事实无意义的问题;(4)应当由当事人举证的非专门性问题;(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实;(6)对当事人责任划分的认定;(7)法律适用问题;(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。 解读2:根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第2条规定,所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的,不予委托鉴定。 【注释1】发包人向承包人提出建设工程质量索赔案件,建设工程已不具备质量鉴定条件,发包人径行提出损失鉴定申请,因无法证明损失与工程质量是否存在法律上因果关系从而导致损失鉴定意见与案件待证事实缺乏关联性,法院不应准许损失鉴定申请。 【注释2】以下情形不宜启动工程鉴定程序——(1)当事人未按照合同约定程序进行结算;(2)当事人已约定按照固定价结算工程价款;(3)当事人诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议(如果诉讼中双方当事人均不认可该协议,该结算协议已经不能代表当事人的合意,当事人共同申请对工程造价进行鉴定应予准许)。 【注释3】工程质量鉴定申请不予准许情形——(1)建设工程已竣工验收合格,承包人请求发包人付款,发包人认为工程存在重大质量问题而申请工程质量鉴定申请但未提供证据证明建设工程存在质量问题的;(2)建设工程未经竣工验收发包人擅自使用,发包人主张工程质量不合格申请质量鉴定的;(3)建设工程已竣工未进行验收但监理单位出具了工程质量合格证的;(4)发包人主张承包人未履行保修责任但未能提供证据证明具体质量问题的。 【注释4】工期鉴定申请不予准许情形——(1)施工合同约定“承包人不在约定时间内提出工期顺延申请视为工期不需顺延”,承包人无法举证证明其已经在约定时间内提出工期顺延申请的;(2)发承包双方已经就工期延误的原因或停窝工损失责任方承担问题达成协议的;(3)发承包双方对工期延误事实无争议而只是对责任承担法律问题存在争议的。 【注解1】当事人于一审中认可借条真实性又在二审中对借条上的签字笔迹申请鉴定不予准许。——参考案例:(2020)最高法民申6766号 【注解2】视为工程验收合格且在前案审理过程中工程经鉴定不存

【笔记】离婚协议约定房屋归子女所有,该子女对房屋买卖合同生效判决能否提起第三人撤销之诉?

解读:(1)夫妻在离婚协议中约定房屋归子女所有,但在协议签订后并未将房屋变更登记至子女名下的,该房屋并未发生物权变动;(2)该子女对房屋买卖合同生效判决不具备提起第三人撤销之诉的起诉条件。——参考案例:(2020)最高法民申1637号

【笔记】合作承包工程能否认定为合伙关系?

解读:(1)合作承包工程不等于合伙关系;(2)不能证明“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”不成立合伙关系。 【注解1】虽然名为“合伙”,但没有约定共同出资、共同承担风险,且双方按照比例分配工程款,双方之间为违法分包关系而非合伙经营的法律关系。——参考案例:(2023)豫民再57号 【注解2】合伙承包工程合同本身未违反法律法规强制性规定不因此无效。——参考案例:(2015)民申字第2542号 【注解3】不能证明“共同出资、共同经营、共享收益、共担风险”不成立合伙关系。——参考案例:(2018)最高法民再216号 【注解4】投入的资金不承担风险,只收取固定数额的收益,即不论承包工程项目是否亏损,其均可收回本金并获取固定的收益,名为合作承包实为民间借贷关系。——参考案例:(2023)粤1424民初3319号

【笔记】负责日常事务管理合伙人拒不提供合伙账册或相关资料如何分割合伙财产?

解读:(1)合伙体经营期间负责日常事务管理的合伙人有义务提供合伙账册或相关资料,拒不提供应承担不利后果;(2)分割合伙财产需要清算时,合伙事务管理人无正当理由拒不配合提交合伙财务资料,法院按照其他合伙人出具的证据材料认定合伙利润。

新证据41|当事人单方自行委托鉴定的效力如何认定?

解答:一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。 【注释】《证据规定》第41条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的,人民法院应予准许。”——(1)该条规定一方当事人出具单方“意见”后,对方当事人不予认可并主动提出鉴定申请的,法院应予准许;(2)但该条规定不能扩大解释为在一方当事人提供单方“意见”后,对方当事人对“意见”所涉事实复印举证责任,必须提供反驳证据,否则应由其承担举证不能的不利后果。 【注解1】判决生效后当事人单方委托鉴定意见不能作为申请再审新证据。——参考案例:(2021)最高法民申4579号 【注解2】单方自行委托鉴定意见的效力认定|(1)对于当事人单方委托作出的鉴定意见参照书证处理并结合查明的其他事实进行审核判断;(2)一方当事人就专门性问题单方自行委托有关机构或者个人出具的书面意见,其性质仅是一份书面证据材料,并非民事诉讼法规定的鉴定意见,应采用私文书证的审查认定规则,并结合案件查明的事实和其他证据进行审核判断。对方当事人既未举示足以反驳该意见内容和结论的证据,也未提交证据证明存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,该书面意见可以作为认定案件事实的依据。——参考案例:(2023)最高法民申1039号 ★【人民法院案例库】单方自行委托鉴定意见的效力认定|一方当事人就专门性问题单方自行委托有关机构或者个人出具的书面意见,其性质仅是一份书面证据材料,并非民事诉讼法规定的鉴定意见,应采用私文书证的审查认定规则,并结合案件查明的事实和其他证据进行审核判断。对方当事人既未举示足以反驳该意见内容和结论的证据,也未提交证据证明存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形,该书面意见可以作为认定案件事实的依据。——参考案例:(2023)最高法民申1039号 ★【人民法院案例库】单方委托的检验报告的证据性质和证明力|侵害植物新品种权纠纷案件中,一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见,在法律性质上虽然不属于民事诉讼法所称的由人民法院经由司法鉴定程序所获得的鉴定意见,但法律并未排除其作为证据的资格。