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《招标投标法》适用范围

《政府采购法》“工程”与《招标投标法》“工程建设”中的工程完全一致。 【解读】《民法典》和《招标投标法》在要约邀请、要约和承诺规定上区别:(1)要约邀请——《民法典》“希望他人向自己发出要约的意思表示”(不具有约束力);《招标投标法》招标公告、投标邀请书、招标文件具有约束力。(2)要约——《民法典》“希望和他人订立合同的意思表示”(采取到达主义生效);《招标投标法》投标文件(投标截止时间即开标同一时间后生效)。(3)承诺——《民法典》“同意要约的意思表示”(承诺到达后合同成立并生效);《招标投标法》中标通知书(双方还需签订书面合同)。

合同解释

合同解释是指在合同当事人对合同条款理解不一致、合同条款矛盾时,有权机关(法院、仲裁机构)对条款真实含义的确认。 【注释1】《民法典》第146条第1款规定合同解释本质上是意思表示解释(适用意思表示解释的一般规则即民法典第142条第1款规定)。 【注释2】合同各文本词句解释规则(民法典第146条第2款): (1)前提条件: A.合同文本采用两种以上文字订立(仅适用于书面形式合同); B.并约定各种文字具有同等效力(前提条件)。 (2)解释规则: A.各文本使用词句一致的:对各文本使用的词句推定具有相同含义; B.各文本使用词句不一致的:应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。 【注释3】如果合同各文本使用词句不一致的,不能推定各文本使用的词句具有相同含义。 【注释4】合同约定“本合同一式两份,均具有同等效力,双方各执一份”,与《民法典》第466条第2款规定无关(“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的,对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的,应当根据合同的相关条款、性质、目的以及诚信原则等予以解释。”)《民法典》第466条第2款规定的适用前提条件是“合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的”,如果并非采用两种以上文字订立则不存在适用前提。

23|执行风险防范

1.执行属于广义的诉讼,律师在诉讼阶段存在的风险在执行阶段照样存在。 2.民商代理律师要特别注意防范恶意串通妨害执行的风险。

作品

作品——是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。 【注解1】(1)实验报告具有著作权;(2)演示本身不具有独创性不属于著作权邻接权中的表演权;(3)对古旧照片的修复是对原作品清晰度的还原,不是在原作品上再创作出另一新的作品而不享有著作权。——参考案例:(2001)武知终字第1号 【注解2】(1)高考试题题干及解答不属于著作权保护对象;(2)具有独创性的解题思路的分析及试题考查目标、题型难度、注意事项的点评等内容应作为作品保护。——参考案例:(2019)粤03民再171号 【注解3】(1)导航电子地图属于著作权法意义上的地图作品。——参考案例:(2021)京民申3990号;(2)将已有的公开地图表达素材进行简单整合不符合作品独创性要求,既不属于著作权法保护的地图作品,也不属于汇编作品。——参考案例:(2007)浙民三终字第287号 【注解4】固定相机自动录制作品能否构成著作权法意义上作品?|在照片拍摄、形成的过程中只要有人为因素的参与,使得人以独创性的方式在拍摄过程中发挥了作用,就满足了摄影作品所需的独创性要求,构成摄影作品。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书 (2017)京73民终797号 【注解5】电视剧中各帧静态图像符合《著作权法》及其实施条例中关于作品和摄影作品构成要件规定构成摄影作品。——参考案例:(2018)粤73民终2169号 【注解6】(1)服装设计图、服装样板图具有独创性属于图形作品;(2)服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护应当从如下两方面进行考量:一是服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择,而具有审美意义,此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联;二是其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。——参考案例:(2020)京73民终87号 【注解7】未经许可按照服装设计图制作服装是否构成著作权法意义上侵权?|(1)未经授权销售与享有著作权的作品实质性相似构成侵权——参考案例:(2018)沪73民终212号;(2)具有独创性的服装设计图属于著作权法意义上的作品;但根据服装设计图生产的成衣并未构成著作权法所保护的作品而是产品,从服装设计图到服装成衣的行为不构成著作权法意义上的复制。——参考案例:(2007)冀民三终字第16号

著作权归属证明

作品上署名为作者——(1)在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者,且该作品上存在相应权利;(2)但有相反证明的除外。 【注解1】著作权法权属纠纷案件中不能仅依据著作权登记信息判定作者及著作权人(主张著作权登记即享有著作权与法律规定不符)。——参考案例:四川省成都市中级人民法院民事判决书(2020)川01民终15856号;广东省广州市中级人民法院民事判决书(2012)穗中法民三终字第96号 【注解2】(1)作品著作权登记证可以作为主张权利的证据使用;(2)但该证据本身并不能够从法律上直接对著作权进行确认。——参考案例:广东省广州市中级人民法院民事判决书(2012)穗中法民三终字第96号 【注解3】考虑到著作权登记机构仅对被登记作品的权利归属情况进行形式审查,在无其他证据进一步补强的情况下,仅凭作品登记证书无法形成证明著作权人的优势证据。——参考案例:北京市海淀区人民法院民事判决书(2018)京0108民初32020号 【注释】署名效力高于著作权登记——(1)根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第1款规定,“著作权登记证书”只是和“可以作为证据”,并非确认著作权直接依据;(2)根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条第2款规定,“署名”视为著作权人(有相反证据除外)。 【注解4】开发软件过程中证明软件权属的有力证据是软件开发过程中的建档日志和相应的源代码(可以推翻软件登记证书)。——参考案例:广东省高级人民法院民事判决书(2018)粤民终243号 【注解5】(1)著作权登记证书并不是认定具有独创性并获得保护的决定性依据;(2)即使著作权登记能够成为权利人享有权利或者某项客体属于著作权法保护的作品的初步证据,在当事人于个案中对此发生争议时,人民法院仍然有权对权属或者独创性问题重新作出审查判断。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2013)民申字第1262号 【注解6】图片水印是否属于作品署名?能否根据图片水印推定著作权归属?|以电子数据形式呈现的作品上的水印及权利声明、标记是宣示其享有著作权、作品使用权或管理作品的权利,非表明其系作者,不属于著作权法意义上的署名,亦不能适用署名推定规则。——参考案例:湖南省高级人民法院民事裁定书(2019)湘知民终343号

著作权人范围

著作权人(著作权主体)是指著作权权利义务的承受者。 著作权人范围(《著作权法》第9条)——(1)作者;(2)其他依照《著作权法》享有著作权的自然人、法人或者非法人组织。 【注释1】著作权人包括——(1)创作作品的作者+(2)未参加作品创作而承受著作权的自然人、法人和非法人组织。 【注解2】著作权人和作者是不同概念——(1)只有自然人才能是作者(《著作权法》第11条第2款);(2)著作权人(自然人、法人和非法人组织)系权利归属主体、权利享有主体、权利行使主体,体现法律上权利配置。

信息网络传播权

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。 【注释1】避风港原则——平台仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务,而用户直接事实侵权行为的情况,平台仅需履行“通知—移除”义务即可免责。 【注释2】红旗原则——平台虽然仅提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务,但明知或者应当知侵权行为存在,应当承担侵权责任(“红旗原则”是对“避风港原则”的限制)。

办事处、项目部法律地位

住房和城乡建设部公告 (第1536号) 关于发布国家标准《建设工程项目管理规范》的公告 现批准《建设工程项目管理规范》为国家标准,编号为GB/T50326-2017,自2018年1月1日起实施。原国家标准《建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006同时废止。 本规范由我部标准定额研究所组织中国建筑工业出版社出版发行。 住房和城乡建设部 2017年5月4日

《著作权法》适用范围

1.《著作权法》适用范围——(1)国籍原则(《著作权法》第2条第1款);(2)互惠原则(《著作权法》第2条第2款);(3)地域原则(《著作权法》第2条第3款)。 2.不适用著作权法保护对象(著作权法》第5条)——(1)法律、法规,国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件,及其官方正式译文;(2)单纯事实消息;(3)历法、通用数表、通用表格和公式。

《著作权法》专题|精解

第一章 总则1.什么是《著作权法》立法宗旨?2.什么是《著作权法》适用范围?3.什么是作品?4.什么是民间文学艺术作品著作权保护?5.什么是著作权管理机构?6.什么是著作权集体管理组织?第二章 著作权 第一节 著作权人及其权利1.著作权人范围包括哪些?2.著作权内容包括哪些?第二节 著作权归属3.什么是著作权归属原则[法人作品] ?4.什么是著作权归属证明?5.如何认定作品著作权归属规则?[职务作品 ] ?(演绎作品|合作作品|汇编作品|视听作品|职务作品 |委托作品|美术摄影作品)6.什么是著作权继受?第三节 权利的保护期7.什么是著作权权利保护期?第四节 权利的限制8.什么是作品合理使用?9.什么是特定教科书法定许可使用?第三章 著作权许可使用和转让合同1.什么是著作权许可使用合同、著作权转让合同、著作权出质?第四章 与著作权有关的权利第一节 图书、报刊的出版1.什么是图书出版?2.什么是报刊出版?3.什么是板式设计专有使用权?第二节 表演4.什么是表演者使用他人作品演出义务?5.什么是表演者权利?6.什么是职务表演?第三节 录音录像7.什么是录音录像制作者使用他人制品义务?8.什么是录音录像制作者制作制品义务?9.什么是录音录像制作者权利?10.什么是录音制作者广播及公开表演获酬权?第四节 广播电台、电视台播放11.什么是广播电台、电视台对著作权人义务?12.什么是广播电台、电视台权利?13.什么是电视台播放他人电影作品义务?第五章 著作权和与著作权有关的权利的保护1.什么是保护技术措施?2.什么是权利管理信息?3.什么是侵犯著作权和与著作权有关权利法律责任?4.什么是侵犯著作权赔偿标准?5.什么是著作权主管部门查处案件职权范围?6.什么是著作权诉前财产保全、诉前禁令、诉前证据保全、民事制裁、过错推定、著作权纠纷解决机制及法律适用?第六章 附则

著作权许可使用合同、著作权转让合同、著作权出质

1.著作权许可使用合同和转让合同——(1)著作权许可使用合同(《著作权法》第26条);(2)著作权转让合同(《著作权法》第27条);(3)未明确许可、转让权利不得行使(《著作权法》第29条);(4)著作权使用费支付(《著作权法》第30条);(5)取得他人著作权使用权限制(《著作权法》第31条) 2.著作权出质(《著作权法》第28条) 【注释1】著作权的许可使用是指著作权人在法律规定的范围内按照自己的意愿将其所拥有的作品的著作权的全部或者一部分权利许可他人以一定方式、在一定地域范围和期限内使用的民事法律行为(不改变著作权权利的归属,被许可使用人取得的只是使用权)。 【注释2】(1)著作权转让是著作权人在法律规定的范围内按照自己的意愿将其所拥有的著作权的全部或者一部分权利转移给他人所有的民事法律行为;(2)著作权人可以全部或者部分转让的著作权只能是《著作权法》第10条第1款第5-17项规定的权利。

著作权集体管理组织

1.著作权集体管理——是指著作权集体管理组织经权利人授权,集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动:(1)与使用者订立著作权或者与著作权有关的权利许可使用合同(以下简称许可使用合同);(2)向使用者收取使用费;(3)向权利人转付使用费;(4)进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。 2.著作权集体管理组织——是指为权利人的利益依法设立,根据权利人授权、对权利人的著作权或者与著作权有关的权利进行集体管理的社会团体。 【注释】目前共有5家著作权集体管理组织|(1)我国第一家著作权管理组织——1992年底创办的中国音乐著作权协会;(2)《著作权集体管理条例》实施后,国家版权局又相续批准成立了4家著作权集体管理组织——中国音像著作权集体管理协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。

作品著作权归属规则

演绎作品著作权归属(《著作权法》第13条);合作作品著作权归属(《著作权法》第14条);汇编作品著作权归属(《著作权法》第15条);演绎作品、汇编作品使用(《著作权法》第16条);视听作品著作权归属(《著作权法》第17条);职务作品著作权归属(《著作权法》第18条);委托作品著作权归属(《著作权法》第19条);美术、摄影作品著作权归属(《著作权法》第20条) 【注解1】(1)特殊职务作品作者享有署名权,著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有,法人或者非法人组织可以给予作者奖励;(2)若作者在履行工作职责后已经获得工资作为工作期间履行工作职责的经济报酬,则不再享有额外依据著作权而要求报酬的权利。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申6445号 【注解2】职务作品中职务的认定可以适当方放宽,只要双方存在一方为另一方完成工作任务的协议即可。——参考案例:湖南省高级人民法院民事判决书(2001)湘高经二终字第11号 【注解3】合作作品不可以分割使用的,只要获得著作权人之一的许可即不构成侵权。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书 (2019)京73民终3339号 【注解4】《著作权法》第21条第1款规定所述以最后死亡作者的死亡时间起算著作权保护期截止时间的“合作作品”应当限缩解释为仅指不可以分割使用的合作作品,而不包括可以分割使用的合作作品。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2705号;北京市高级人民法院民事裁定书(2020)京民申5459号 【注解5】合作作品的成立通常要满足两个要件——(1)具有合作意图;(2)是具有合作事实。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终字第27号 【注解6】合作作品行使权利的事先协商并非可有可无的程序,没有正当理由拒绝的情况下,事先协商的意义在于可以免除合作作者的侵权责任。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终字第27号 【注解7】(1)古籍点校成果构成演绎作品。——参考案例:北京市朝阳区人民法院民事判决书(2019)京0105民初10975号;古籍点校成果属于著作权法意义上作品。——参考案例:北京市第一中级人民法院民事判决书(2012)一中民终字第14253号;(2)古籍点校不具有著作权法上的独创性,不属于著作权法所保护的作品。

著作权内容

著作权内容(1-4为人身权;5-17为财产权)——(1)发表权;(2)署名权;(3)修改权;(4)保护作品完整权;(5)复制权;(6)发行权;(7)出租权;(8)展览权;(9)表演权;(10)放映权;(11)广播权;(12)信息网络传播权;(13)摄制权;(14)改编权;(15)翻译权;(16)汇编权;(17)应当由著作权人享有的其他权利。 【注释1】著作权人身权——(1)发表权;(2)署名权;(3)修改权;(4)保护作品完整权。 【注释2】著作权财产权(经济权)——(1)复制权;(2)发行权;(3)出租权;(4)展览权;(5)表演权;(6)放映权;(7)广播权;(8)信息网络传播权;(9)摄制权;(10)改编权;(11)翻译权;(12)汇编权。 【注解1】(1)未经同意使用底稿侵害他人作品的改编权而非复制权;(2)“照底稿刺绣”的苏绣作品具有独立的著作权(未获得底稿原著作权人许可不能事实销售被控侵权作品等后续商业利用行为并从中获利)。——参考案例:江苏省高级人民法院民事判决书(2019)苏民终1410号 【注解2】体育赛事直播节目宜认定为“著作权人享有的其他权利”。——参考案例:(2015)京知民终字第1818号;北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再128号 【注解3】赛事节目构成我国著作权法保护的电影类作品而不属于录像制品。——参考案例:北京市高级人民法院民事判决书(2020)京民再127号 【注解4】线上课程构成汇编作品。——参考案例:广州互联网法院民事判决书(2020)粤0192民初1445号 【注解5】(1)汇编作品的独创性系对其内容的选择和编排,教材构成著作权意义上的作品应属于汇编作品:教辅书籍如果仅仅使用了教材的体系结构而内容与教材内容不相同不能认定为侵权,如果教辅书籍既使用了教材的体例结构又使用了内容则共促侵权。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书(2019)京73民终2541号;(2)仅复制教科书的目录及编排体系而内容不同不够对汇编作品著作权的侵犯。——参考案例:南京市中级人民法院民事判决书(2013)宁知民终字第11号;(3)教辅书籍既使用了教材体系机构又使用了内容则构成侵权。——参考案例:北京知识产权法院民事判决书(2016)京73民终419号;(4)依据他人编著的教科书出版同步教辅资料,再现了教科书的部分内容,

以信息网络方式订立的买卖合同如何确定合同履行地?

【要旨】(1)以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;(2)通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。 【注释1】(1)第一种观点认为——网购收货地作为侵权结果发生地有管辖权;(2)另外观点认为——侵权责任纠纷不适用网购收货地法院管辖(网购收货地不属于侵权结果发生地)。 【注释2】通过网络购买被控侵权商品不应仅以买受人指定的收货地为由认定该地为侵权行为地,特别是网络购物收货地等明显非被侵权人住所地的地点则无法作为管辖连接点对待。——参考:《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9.28[网购商品案件的管辖]通过互联网购买被诉侵权商品的,不应仅以买受人指定的收货地为依据认定侵权行为地。

协议管辖

协议管辖(合意管辖、约定管辖)是指合同双方当事人可以在书面合同中协议选择管辖的法院。协议管辖是指双方当事人在纠纷发生之前、之后,以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。 【解读】合同成立地点约定优先——(1)《合同法解释二》(废止)第4条规定:“采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”(2)《民法典》第493条规定:“当事人采用合同书形式订立合同的,最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点,但是当事人另有约定的除外。” 【注释】合同存在效力瑕疵能否依据合同中协议管辖条款确定管辖?——(1)《民法典》第507条规定“合同不生效、无效、被撤销或者终止的,不影响合同中有关解决争议方法的条款的效力。”(2)协议管辖条款作为合同中关于争议解决方法的条款具有独立性,合同是否无效不影响管辖条款效力,即使合同无效、被撤销或者终止仍应依据协议管辖条款确定管辖法院。

知识产权法院管辖(专门管辖)相关法条

知识产权产权审判格局——1(最高人民法院知识产权法庭)+4(北京、上海、广州、海南自由贸易港知识产权法院)+3(杭州、北京、广州互联网法院)+22(省会城市和中心城市22家知识产权法庭)

律师费等实现债权费用

律师费用应否作为守约方的损失加以保护,《合同法》等相关法律法规未作明确规定。 

律师教你打交通事故官司

随着汽车产业的兴起,汽车作为交通代步工具进入千家万户,但交通事故也日益频繁发生,成为现代社会的公害。据统计,全世界每2分钟就有1人死于车祸、每4秒钟就有1人在车祸中受伤,自1896年1月29日世界上第一部机动车诞生至今100多年中,全世界有3000多万人死于轮下,其死亡人数仅次于心血管疾病而居意外死亡人数的第二位。我国汽车交通死亡事故占全球交通死亡事故的15%,一年车祸死亡人数超过10万人,相当于每年发生一场汶川大地震! 交通事故往往非死即残,每一起交通事故的背后都是若干家庭悲痛欲绝的眼泪!交通事故绝大部分与违反道路交通安全规定有关,与其说汽车是现代社会的公害,不如说交通违规才是现代社会的公害。 但愿我们永远都怀有一颗悲天悯人的敬畏之心!

特许经营

商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

确认之诉

【确认之诉】是指原告请求法院确认当事人之间有争议的权利、法律关系是否存在的诉讼;是指以特定权利义务关系存在或者不存在之主张以及要求作出确定其存在或者不存在之确认判决为请求内容的诉;是指民事权利主体向人民法院提出的确认其与争议的对方当事人之间存在或者不存在一定法律关系的请求:主张法律关系存在的是积极确认之诉;主张法律关系不存在的是消极确认之诉。 【确认之诉种类】积极的确认之诉、消极的确认之诉。 【确认对象】法律关系(纯粹的事实不得提起确认之诉)。 【确认之诉条件】确认利益(现在利益;过去法律关系限于仍现存的利益)。 【确认之诉客体】法律关系(权利义务关系);非法律事实。

死亡赔偿金

死亡赔偿金是死者因他人致害死亡后由加害人给其近亲属所造成的物质性收入损失的一种补偿。 死亡赔偿金=城镇居民人均可支配收入(农村居民人均收入)×20年 【注解1】(1)《人身损害赔偿司法解释》第22条第2款规定:“上一年度”,是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。(2)损害赔偿金应当以一审法庭辩论终结时的上一年度的相关统计指标计算,而非按照人身损害行为或者结果发生时的统计指标计算:A.损害赔偿计算标准对赔偿权利人利益损失的填补主要指向未来,以最接近实际填补时间的事实审言词辩论终结时对受害人利益保护较为合理;B.侵权行为与诉讼行为时间差之物价指数的上涨因素;C.事实审言词辩论终结时即为损害事实确定时。——参考:《民事审判实务问答》127.残疾赔偿金、死亡赔偿金能否按照人身损害行为或者结果发生时的统计指标计算 【注解2】(1)《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条【删除】规定:“精神损害抚慰金包括以下方式:(一)致人残疾的,为残疾赔偿金;(二)致人死亡的,为死亡赔偿金;(三)其他损害情形的精神抚慰金。”(2)《人身损害赔偿司法解释》第31条【删除】规定:“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定,确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。/前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金,原则上应当一次性给付。”(3)《民法典》第1179条规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第1183条第1款规定:“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。”残疾赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿作为两种性质不同的侵权损害赔偿类型,在民事基本法中得到明确区分。——参考:《民事审判实务问答》128.残疾赔偿金、死亡赔偿金是不是精神损害抚慰金 【注解3】被害人因刑事案件死亡,如被告人具有相应赔偿能力的,应当支持被害人家属主张死亡赔偿金。——参考案例:最高人民法院民事裁定书(2020)最高法民申446号